裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第658號民事判決
裁判日期：民國103年10月07日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院民事判決103年度上易字第658號上訴人 燊燊 實業有限公司法定代理人 李鴻華 訴訟代理人 陳郁仁 律師
魏雯祈 律師被上訴人雅樂卡生化科技有限公司法定代理人 陳孟谷 訴訟代理人 洪三財 律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國103年4月24日臺灣新北地方法院102年度訴字第2558號第一審判決提起上訴，本院於103年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：ꆼ被上訴人為上訴人燊燊實業有限公司面膜生產合作廠商，上
訴人之採購主管 劉聰海 於民國101年12月4日致電被上訴人之廠長 王茂森 ，請其以101年11月26日及同年11月30日打樣之綠色水嫩清爽、藍色水嫩保濕、粉紅亮麗白皙及咖啡彈力緊緻等4款萊利寇面膜進行生產，每款各5萬片，共計20萬片面膜（下稱系爭面膜），每片價金為新臺幣（下同）4.7元，並同時指示須於101年12月14日將系爭面膜運至位於台中鑫順兩岸運輸公司（下稱鑫順公司）。嗣被上訴人如期完成生產，將系爭貨物以兩輛回頭車運送至鑫順公司，詎上訴人以系爭貨物會致過敏、成分遭更改為由，拒絕受領及付款，致被上訴人僅能將系爭貨物再自行運回公司。是被上訴人得依民法第345條所定買賣價金請求權，請求上訴人給付價金1,003,000元。
ꆼ被上訴人之起訴狀雖載有解除契約字樣，然被上訴人實未依
法取得解除權，不生合法解除效力。被上訴人於101年12月13日告知上訴人付款帳號純屬單純之提供帳號，既未請款亦未催告付款，因當時尚未交貨，不可能請款。但如法院認已生解除契約效力，因上訴人拒絕受領系爭面膜及付款，而系爭面膜已無法轉售，則被上訴人因與上訴人間買賣關係而排出生產線、開膜、訂製鋁袋、購買原物料及增加工時等支出費用，及放棄其他締約機會，亦造成1,003,000元之損害，得依民法第227條債務不履行損害賠償請求權，請求上訴人給付之。另，上訴人向被上訴人購買系爭面膜，要求應以印有上訴人商標之鋁袋、紙盒包裝後，竟否認兩造間有買賣契約成立，復拒不受領，侵害被上訴人之權利甚鉅，亦構成侵權行為，得依民法第184條規定，請求上訴人賠償1,003,000元之損害。如認兩造間未成立買賣契約，因兩造間已就系爭面膜買賣事宜磋商，且上訴人持續交付包裝、詢問帳號、指示交貨地點等行為，足使被上訴人就買賣契約之成立產生合理信賴，並基此信賴支出之開模、訂製鋁袋、購買原物料及增加工時等。上訴人無正當理由拒絕承認系爭買賣契約之成立，有違誠信，致被上訴人受有支出貨款940,000元及鋁袋版費63,000元，合計1,003,000元之損害，得依民法第245條之1請求上訴人賠償。爰先位依民法第345條所定買賣價金請求權，請求上訴人給付價金1,003,000元（含貨款940,000元及鋁袋版費63,000元）。次位依民法第227條債務不履行損害賠償請求權，請求上訴人賠償被上訴人因生產系爭面膜支出940,000元及支付外包裝鋁袋版費63,000元，所受合計1,003,000元之損害。再次位依民法第245之1條締約過失損害賠償請求權，請求上訴人賠償上開1,003,000元之損害。
最末位依第184條規定，請求上訴人賠償上開1,003,000元之損害。並聲明：ꆼ上訴人應給付1,000,300元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息。ꆼ願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：ꆼ兩造雖本欲就名為「來利蔻水嫩面膜」之產品進行合作，因
該產品主要為外銷大陸地區，上訴人須先依大陸客戶要求送驗，而請被上訴人製作樣品供送驗之用。惟被上訴人送交之樣品造成測試人員臉部嚴重過敏，致大陸地區客戶取消合約，上訴人自無可能向被上訴人訂購，兩造因而未簽訂採購合約。兩造過往交易模式，係先由兩造簽訂採購合約，嗣後上訴人再以採購單向被上訴人訂購一定數量之面膜。本件兩造並未簽訂採購合約，上訴人亦未向被上訴人提出採購單訂購，自無就系爭面膜成立買賣契約之可言。上訴人並未以口頭方式向被上訴人訂購系爭面膜，兩造先前雖曾交涉，上訴人並已交付外包裝用之紙盒予被上訴人，然僅係先行就如將來成立買賣契約相關事項預作溝通及準備，以便日後實際下單時能迅速生產，實則尚未就買賣契約內容或其價金、數量等必要之點達成合意。
ꆼ被上訴人生產之面膜既使用於臉部，當不得生致臉部紅腫過
敏之瑕疵，而被上訴人製作之面膜樣品造成測試人員臉部嚴重過敏，足見面膜有未合於兩造契約約定效用之瑕疵，縱認兩造間就系爭面膜成立買賣契約，上訴人亦得拒絕受領。
ꆼ被上訴人前以上訴人遲延給付價金為由，於102年9月13日以
本件起訴狀繕本之送達對上訴人為解除買賣契約之意思表示，縱認兩造間就系爭面膜成立買賣契約，亦已因被上訴人解除而不存在，上訴人不得據以請求給付買賣價金。蓋被上訴人於101年12月13日將匯款帳號告知上訴人，目的即係請求上訴人給付貨款，上訴人既未主張同時履行抗辯，上訴人應於相當期限內付款，否則應付遲延責任，嗣被上訴人於同年月26日催告上訴人於102年1月5日前將貨款匯入其指定之帳戶，上訴人迄102年1月5日仍未給付，則上訴人於給付遲延中受被上訴人催告，依民法第254條規定，被上訴人得解除契約，契約既經解除，被上訴人不得依買賣契約請求給付貨款。
ꆼ被上訴人並未證明上訴人有何不法侵害行為、侵害何項權利
、所受損害為何，其追加侵權行為損害賠償之請求，即無理由。
ꆼ被上訴人明知所生產之系爭面膜尚未得大陸廠商認可，且須
待上訴人與其訂立採購契約始可生產，竟為圖己利而私自生產，上訴人自無違反誠信原則情事之締約過失可言，被上訴人據此請求損害賠償，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付90萬元及法定遲延利息，並依兩造之聲請分別酌定相當擔保金為准、免假執行之諭知，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：ꆼ原判決不利於上訴人部分廢棄。ꆼ上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定，並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：ꆼ上訴人與被上訴人為面膜生產之合作廠商，兩造於100年9月
、10月及101年4月間即數度合作生產面膜，先前之交易模式係由兩造簽訂採購合約，嗣後再由上訴人以採購單向被上訴人訂購一定數量之面膜(見原審卷第44-49頁)，並將貨款匯至被上訴人公司之帳戶。被上訴人依上訴人指示所完成生產後之面膜，送交鑫順公司(見原審卷第49頁、第120頁)。ꆼ兩造間就被上訴人之綠色水嫩清爽、藍色水嫩保濕、粉紅亮
麗白皙及咖啡彈力緊緻等4款萊利寇面膜生產與買賣事宜，於101年12月4日前即已互為商議，被上訴人先後於101年11月6日、26日、12月4日及5日先後提供樣品予上訴人，上訴人並於101年7月11日、10月1日及30日陸續寄送外包裝紙盒設計圖樣及指示面膜刀位摺法予被上訴人(見原審卷第64-66頁)，復於同年12月7日將製作完成之20,200個外包裝紙盒送交被上訴人(見原審卷第74頁反面)。
ꆼ原證2至原證4之通訊軟體LINE之對話內容(見原審卷第12-19
頁)，係上訴人之法定代理人李鴻華與被上訴人之人員針對系爭面膜為交涉之通話內容(見原審卷第119頁反面)。
ꆼ被上訴人以存證信函(太保南新郵局存證號碼：000045)通知
上訴人，請求上訴人給付101年12月4日上訴人之經理劉聰海致電予被上訴人之廠長王茂森，請其以101年11月26日及同年11月30日打樣之系爭面膜，每款各生產5萬片，共計20萬片面膜之價金(見原審卷第20-22頁)。
ꆼ台灣檢驗科技股份有限公司針對系爭面膜樣品進行測試，其
報告及樣品測試回覆載明系爭面膜樣品含甲醛濃度237ppm（見原審卷第50-51頁）。
ꆼ劉聰海為上訴人之經理，王茂森為被上訴人之廠長(見原審卷第75頁反面)。
五、兩造爭執點：ꆼ被上訴人主張101年12月4日劉聰海致電予王茂森，請其以
101年11月26日及同年11月30日打樣之系爭面膜，每款各生產5萬片，共計20萬片面膜。兩造間是否就上開20萬片系爭面膜成立買賣契約？ꆼ倘兩造間成立買賣契約，該契約是否業經被上訴人合法解除
？ꆼ上訴人得否主張系爭面膜有不合於契約約定效用之瑕疵，拒
絕受領買賣標的物而無給付價金之義務？ꆼ被上訴人依民法第227條、第245條之1、第184條主張上訴人
應給付90萬元，有無理由？
六、本院之判斷：ꆼ兩造間就系爭面膜成立買賣契約：
ꆼ按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條第1項、第2項定有明文；次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條第1項、第2項亦有明文可循。
是以當事人就標的物及其價金互相同意者，買賣契約即為成立，不以是否訂有書面契約而有異。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦規定甚明。本件被上訴人主張其為上訴人之面膜生產合作廠商，於101年12月4日起生產綠色水嫩清爽、藍色水嫩保濕、粉紅亮麗白皙及咖啡彈力緊緻等4款萊利寇面膜，每款各5萬片共計20萬片，並於同年月14日運至位於臺中之鑫順公司，而上訴人拒不受領等情，為上訴人所未爭執，復有被上訴人提出運費收據乙紙為證（見原審卷第110頁），堪信屬實。被上訴人另主張係基於兩造間買賣契約而為系爭面膜之生產，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，則依上開說明，被上訴人自應就兩造間已就系爭面膜合意成立買賣契約之事實，負舉證之責。
ꆼ兩造間前就面膜買賣事宜，於101年12月4日前即已互為商
議，被上訴人先後於101年11月6日、26日、12月4日及5日提供樣品予上訴人，上訴人並於101年7月11日、10月1日及30日陸續寄送外包裝紙盒設計圖樣及指示面膜刀位摺法予被上訴人，復於同年12月7日將製作完成之20,200個外包裝紙盒送交被上訴人，雙方並已合意面膜價格為每片
4.5元等情，為兩造所不爭執，復據被上訴人提出通訊軟體對話畫面、電子郵件報表、紙盒樣式電子檔列印紙本等為證（見原審卷第12至19頁、第64至66頁、第68頁、第69頁），且經證人王茂森、劉聰海及被上訴人法定代理人陳孟谷、上訴人法定代理人李鴻華分別陳述一致在卷（見原審卷第86頁反面至第92頁、第119頁至120頁反面），堪信屬實。是以兩造就系爭面膜之買賣於101年12月14日前即已開始商議，被上訴人提供樣品予上訴人，上訴人亦指示相關製作細節及提供外包裝紙盒予被上訴人，且兩造已就價金為每片面膜4.5元達成合意乙節，要堪認定。
ꆼ被上訴人主張劉聰海於101年12月4日致電王茂森以101年
11月26日及同年11月30日打樣之面膜生產20萬片，並同時指示於101年12月14日將系爭面膜運至鑫順公司交貨乙節，則為上訴人所否認。惟查：
ꆼ上開事實，業據證人王茂森於原審結證在卷（見原審卷
第86至89頁）。而陳孟谷於101年12月6日以通訊軟體詢問李鴻華：「請問紙盒有到貨的時間嗎？」、「怕包裝來不及」，李鴻華即為回應：「我去問」、「鑫順搬家了，台中市○○區○○路○○○○○○號」等語（見原審卷第82頁），顯見當時被上訴人就應以上訴人送交之紙盒包裝面膜出貨之事，已有必須於一定日期前完成之時限壓力，而李鴻華復即將鑫順公司之新址告知被上訴人，核與證人王茂森所證稱上訴人已告知生產20萬片面膜，並要求於101年12月14日出貨送至鑫順公司之情形相符。
雖上訴人猶稱鑫順公司為上訴人之貨運公司，當時係為指示被上訴人將面膜樣品各10盒送交鑫順公司運送予大陸地區客戶，而將鑫順公司之新址告知被上訴人云云（見原審卷第120頁）；惟上訴人分別於101年11月17日、12月3日及6日，先後三次將被上訴人所提供之4種面膜樣品送交大陸客戶來麗詩雅商貿有限公司（以下稱來麗詩雅公司），數量為第一次各10盒，第二次各2盒，第三次各2盒，其中第一次即101年11月17日送交之各10盒樣品並係以搭機方式送達，此有上訴人提出之樣品測試回覆單可證（見原審卷第103頁），並經證人劉聰海證述在卷一致（見原審卷第90頁），足見上訴人抗辯係為託由鑫順公司運送樣品各10盒予大陸地區客戶，而於102年12月6日以上開通訊軟體將鑫順公司新址告知被上訴人云云，並非實在。
ꆼ陳孟谷於101年12月13日以通訊軟體將其設於京城銀行
太保分行之帳號告知李鴻華，李鴻華則回應「我會給劉先生」、「辛苦你們了」、「貨都好了？」等語，陳孟谷則回應：「明天早上」（見原審卷第19頁、第119頁反面），此亦與被上訴人主張有告知上訴人本件交易匯款帳號及上訴人指定於101年12月14日交貨至鑫順公司之情形吻合。上訴人雖辯稱該次告知帳號係陳孟谷與劉聰海間之個人交易，與上訴人無關，而當時所指「貨都好了」係指各10盒樣品都好了的意思云云（見原審卷第120頁），然為被上訴人所否認。查，上訴人就所稱劉聰海與陳孟谷間有私下個人交易乙節，並未舉證以實其說，且證人劉聰海經原審提示上開對話內容後，亦陳稱該行動電話非伊使用，伊就該等對話不知如何回答等語（見原審卷第90頁反面），自難認上訴人此部分陳述屬實。而上訴人最後一次送交樣品予大陸地區客戶之日期為101年12月6日，已如前述，尤見上訴人抗辯上開對話內容所詢係指樣品云云，並非實在，而無足採，堪認被上訴人主張李鴻華該句詢問對話內容係針對出貨事宜而為等語，較可採信。
ꆼ再者，王茂森就上訴人拒收系爭面膜事宜，於101年12
月24日及25日以電子郵件與劉聰海連繫，劉聰海以電子郵件表示：「ꆼ此批20萬片面膜，貴司老闆已經承認於製造時有將成份配方擅自更加異動而造成客戶端測試人員嚴（按，此處應係漏植「重」字）臉部過敏；ꆼ我確實是站在合作情宜下，不出貨免得退貨賠償金更高且商譽受損。（中略）ꆼ當初生產時 陳總 非常肯定品質沒問題才會生產的，你自己也說打樣成分有改，正式量產會改回來，燊燊立場非常明確表態要依辦批文成分生產。（下略）」等語（見原審卷第9-10頁）。上訴人拒絕受領後，被上訴人希冀減少損失而欲自行轉售系爭面膜，經向上訴人徵詢意見後，上訴人尚於102年2月22日由劉聰海擬具「聲明條款契約」乙份，其上亦記載「茲因乙方（按指被上訴人）在2012.12.5~2012.12.14間所生產來利蔻四款面膜（水嫩保溼/水嫩清爽/亮麗白皙/彈力緊緻）共數量20萬片成品使用上有過敏現象（下略）」、「ꆼ本批來利蔻四款面膜各5000盒（10片裝）共數量20萬片為不良品，乙方自願承擔所有損失責任。」，業經被上訴人提出上開為兩造聲明條款契約乙份在卷可稽（見原審卷第83頁），復為兩造所不爭執，核與證人劉聰海之證述相符（見原審卷第90頁反面）。兩造於上訴人甫為拒絕受領後所為之上開交涉，內容全然未提及關於上訴人並未向被上訴人訂購系爭面膜之情形，顯見當時上訴人僅係以被上訴人生產之系爭面膜品質不符要求為由而拒絕受領。衡以常情，果被上訴人確係在上訴人未曾訂購之情形下擅自生產系爭面膜，於欲交貨予上訴人時，上訴人自當直接以其未曾下訂而說明拒絕受領之原因，蓋此項理由當然且充分，被上訴人勢難爭執，則上訴人在當時何以僅執系爭面膜存有瑕疵之理由拒絕收領，而徒使被上訴人尚得就其產品有無瑕疵乙節另事爭執之可能？衡諸事理，自以被上訴人所主張兩造就系爭面膜之買賣已達成合意等情，較為可採。
ꆼ被上訴人生產系爭面膜數量高達20萬片，以兩造前已達
成合意之價金每片4.5元計算，價金高達90萬元，並非箋箋之數，若謂被上訴人係未經上訴人訂購即擅自大量生產系爭面膜，而甘冒上訴人拒絕受領及付款致自身就此次交易陷於虧損之極高風險，審酌被上訴人係以營利為目的之公司組織，此實與一般社會交易常理相悖至極，被上訴人應無擅自生產之可能。且被上訴人於兩造洽談期間，已將面膜樣品、配方表提供上訴人送交大陸地區進行進口批准程序，並業由大陸地區國家食品藥品監督管理總局批准進口在案，此據被上訴人提出該局5網頁查詢報表4份為憑（見原審卷第71-72頁反面），並為上訴人所未加爭執。而兩造不惟已就價金達成合意，且上訴人並具體指示面膜刀位摺法予被上訴人，被上訴人亦打樣送交上訴人，上訴人甚尚進而已將量產所須外包裝紙盒在101年12月7日送交被上訴人，尤見兩造就系爭交易之商議及進行已達極其成熟之程度，則被上訴人主張上訴人已於101年12月4日以電話口頭指示之方式，通知上訴人生產系爭面膜並指定交貨日期與方式等情，核與兩造就系爭交易已進行之上述行為符合而無扞格之處，堪認被上訴人之主張與事實相符。
ꆼ上訴人抗辯其經理劉聰海並未於101年12月4日電話通知
上訴人廠長王茂森生產系爭面膜乙節，雖據證人劉聰海於原審證述在卷（見原審卷第89至92頁）。惟劉聰海既為上訴人之經理，又係直接參與本件兩造交易相關事項之人，與上訴人具有極密切之利害關係，其證述證明力應予以較嚴格之檢視，至少應有其他佐證方得憑認為真正，尚難僅以其證述即為有利上訴人之認定基礎。上訴人雖抗辯兩造於100年9月、10月、101年4月間即數度合作生產面膜，先前之交易模式皆係由兩造簽訂採購合約，嗣後再由上訴人以採購單向被上訴人訂購一定數量之面膜，並將貨款匯至被上訴人公司之帳戶，而本件交易兩造並未簽訂採購合約，上訴人亦未提出採購單，上開通訊軟體所顯示帳號又為陳孟谷之個人帳戶，實無買賣契約成立可言；又被上訴人最後一次應上訴人要求交付樣品之日期為101年12月5日，尚在被上訴人主張上訴人電話訂貨日即101年12月4日之後，上訴人並無可能在樣品尚未確認之情況下向被上訴人採購云云，並提出採購合約及採購單各兩份為證（見原審卷第44-49頁）。而被上訴人則主張兩造過往交易固有採購合約及採購單為憑，本次交易確係依上訴人電話通知而生產，被上訴人考量兩造以往已有合作經驗而為允受，又被上訴人為求便利，偶亦有使用廠長或法定代理人個人帳戶收取貨款再轉入公司帳戶之情形，非必僅以公司帳戶收款，另上訴人於通知生產系爭面膜後，上訴人仍再要求提供樣品以供大陸客戶測試等語。經查，兩造以往交易雖均立有契據為憑，然彼等間既已有完成數次交易合作之經驗，則嗣後進行本件交易時基於先前業務往來所產生之信任及時效之考量，改以口頭議定方式為之，而不以書面方式進行，此於一般交易事理並無顯然相悖之情形。至於被上訴人本諸自身經營之各種考量，而決定與客戶交易使用不同帳戶，亦為交易市場常見之情況，尚難僅以與以往交易模式不同而遽指兩造間未成立買賣契約。再者，被上訴人提供上訴人送驗之樣品已由大陸地區主管機關核可，已如前述，而李鴻華於101年11月23日曾向被上訴人表示面膜樣品試用結果會產生臉紅結果，嗣被上訴人再提供樣品後，李鴻華則於101年11月26日及同年12月4日表示沒有問題等情，有被上訴人提出通訊軟體對話內容畫面可據（見原審卷第12-13頁）；又上訴人在101年12月6日即已將數量高達20,200個外包裝彩盒送達被上訴人，上訴人及證人劉聰海就此則均陳稱此係為求日後可以較快速進行生產之考量云云（見原審卷第74頁反面及第89頁反面），則無論其主張當時尚未訂購系爭面膜之主張是否屬實，均足認上訴人對於快速交貨有其需求。是以上訴人在被上訴人先前提供之樣品已獲大陸地區主管機關核准進口，且上訴人自己測試亦認無問題之情形下，基於交貨時效之考量，立即向被上訴人訂購系爭面膜，並再要求被上訴人繼續提供樣品俾送交大陸客戶，亦不能排除係上訴人基於商業上風險評估後所為之可能性，而逕謂與可能存在之交易情形不符。自不能以被上訴人在101年12月5日仍提供樣品予上訴人，遽為反推兩造當時尚未合意成立買賣契約。是以上訴人所為上開置辯及反證，均不足為其抗辯兩造間未成立買賣契約之證明，難認其抗辯為可採。
ꆼ綜上，被上訴人主張兩造已合意系爭面膜每片價金為4.5
元，而劉聰海並於101年12月4日，以電話向王茂森通知以被上訴人101年11月26日及同年11月30日打樣之面膜生產20萬片，並同時指示於101年12月14日將系爭面膜運至鑫順公司交貨，被上訴人同意而依指示生產系爭面膜等情，堪信為真正。上訴人抗辯未向被上訴人通知生產系爭面膜云云，洵無可採。兩造既已就標的物、價金、交付日期等買賣契約必要之點表示意思一致，依前揭說明，渠等間就系爭面膜之買賣契約即為成立，不因未訂有書面契約而有異。
ꆼ兩造間買賣契約未經被上訴人合法解除：
ꆼ按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；上開催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條第2項前段、第3項亦分別規定甚明。是以在給付無確定期限之情形下，債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約（參見高法院31年上字第2840號、30年上字第2836號判例意旨）。
ꆼ被上訴人以上訴人遲延給付價金為由，於102年9月13日以
本件起訴狀繕本之送達對上訴人為解除買賣契約之意思表示，固有卷存起訴狀可稽（見原審卷第5-6頁）。惟查，本件係因兩造先前已就價金部分達成合意，嗣再由上訴人於101年12月4日以電話通知被上訴人生產系爭面膜，並經被上訴人同意而成立系爭買賣契約，復無其他事證可認兩造已就上訴人應於何時給付價金有所合意，自堪認被上訴人主張兩造並未約定上訴人價金給付之清償期乙節為可採。上訴人亦陳稱若認兩造以口頭成立買賣契約，並無約定付款期限（見本院卷第81頁反面）。而被上訴人於101年12月26日以太保南新郵局第45號存證信函，催告上訴人應於102年1月5日前給付，此有被上訴人提出上開存證信函可憑（見原審卷第20-22頁），則依前開法律規定，上訴人應自102年1月6日起始負給付遲延責任。然，被上訴人於上訴人陷於給付遲延後，未再另行定相當期限催告上訴人履行，被上訴人尚未因此取得契約解除權，則其逕以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，非屬合法，而不生解除契約之效力。雖上訴人尚主張王茂森就上訴人拒收系爭面膜事宜，於101年12月24日及25日以電子郵件與上訴人經理劉聰海連絡時，即要求上訴人給付價金，屬催告之意思，是以上訴人自當時即因被上訴人之催告而負遲延之責，嗣上訴人未依被上訴人另以上開存證信函所為定期催告而付款後，被上訴人即得為合法解除系爭買賣契約，被上訴人以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，應屬合法云云。惟觀諸王茂森與劉聰海間上開電子郵件往來全部內容，均僅就上訴人拒絕受領貨物及貨品有無瑕疵之爭執互為表達意見，並無任何關於被上訴人要求上訴人付款之具體內容（見原審卷第8至11頁），足見上訴人抗辯被上訴人以上開電子郵件向上訴人催告給付貨款云云，委無可採。是以被上訴人雖曾以本件起訴狀繕本之送達而對上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，然其解除並不合法而不生效力，則系爭買賣契約仍為有效存在，堪以認定。
ꆼ上訴人再抗辯被上訴人於101年12月13日將匯款帳號告知
上訴人，即係請求上訴人給付貨款，上訴人既未主張同時履行抗辯，上訴人應於相當期限內付款，否則應付遲延責任，嗣被上訴人於同年月26日催告上訴人於102年1月5日前貨款匯入其指定之帳戶，上訴人迄102年1月5日仍未給付，則上訴人於給付遲延中受被上訴人催告，依民法第254條規定，被上訴人得解除契約，契約既經解除，被上訴人不得依買賣契約請求給付貨款云云。經查，被上訴人固於101年12月13日以通訊軟體告知上訴人付款帳號（見原審卷第18頁），然並無隻字片語為請款或催告付款之表示，且上訴人指定101年12月14日交貨至鑫順公司，被上訴人主張其不可能在交貨前請款，合乎交易常規，洵屬可採。是上訴人執被上訴人單純告知帳號之行為，引伸為付款之催告，洵無可取。上訴人抗辯渠自101年12月13日起負遲延責任云云，委無可採。
ꆼ上訴人雖另抗辯縱兩造間買賣契約成立，然被上訴人製作之
面膜樣品內含甲醛，造成測試人員臉部嚴重過敏，另上訴人之大陸客戶試用結果亦為如此，則不論其原因是否因內含甲醛成分所致，均足見系爭面膜有不合於契約約定效用之瑕疵等語，並提出台灣檢驗科技股份有限公司測試報告及樣品測試回覆單各乙份為證（見原審卷第50、52、第103頁），並援引被上訴人提出之通訊軟體對話畫面為憑（見原審卷第12頁）。惟查，上訴人提出之上開測試報告，固記載系爭面膜樣品含甲醛濃度237ppm（見原審卷第50頁），然依前行政院衛生署87年7月7日衛署藥字第00000000號函公告之「化粧品防府劑成分使用基準表」所載，化粧品使用DMDMHydantoin成分作為防腐劑時，其總釋出之游離甲醛（FreeFormaldehyde）量，不得超過1,000ppm，有被上訴人提出之上開公告可稽（見原審卷第70頁），足見系爭面膜雖含有甲醛成分，並未逾主管機關所定之標準，自不能僅以含有甲醛成分即指為有瑕疵。又李鴻華於101年11月23日固曾向被上訴人表示面膜樣品試用結果會產生臉紅結果，惟被上訴人再提供樣品後，李鴻華即於101年11月26日及同年12月4日再以通訊軟體向被上訴人表示樣品沒有問題等語（見原審卷第12頁），則上訴人抗辯系爭面膜最終經上訴人公司人員自行測試仍致臉部嚴重過敏云云，即難確認屬實。上訴人之大陸客戶即來麗雅詩公司雖以樣品測試回覆單，向上訴人表示歷次提供之面膜樣品經測試結果均有過敏現象之情形（見原審卷第103頁），惟該測試回覆單既僅係來麗雅詩公司自行記述，其所載內容是否確與事實相符，亦難憑認；且此記載情形復與李鴻華上開以通訊軟體向被上訴人表示樣品沒有問題之情形有所出入，上訴人就此亦未提出其他事證佐稽，則徒憑該來麗雅詩公司自行填載之測試回覆單，自不足以證明系爭面膜確具有足以引致使用人面部過敏之瑕疵。而上訴人雖於與被上訴人交涉過程中，曾表示被上訴人有擅自更改面膜配方等情，有被上訴人提出之兩造間往來電子郵件報表及劉聰海擬具之聲明條款契約在卷可稽（見原審卷第8至第11頁、第83頁），然此為被上訴人所否認，而上開電子郵件及聲明條款契約所載上訴人指摘被上訴人承認更改配方內容等語，僅係上訴人單方之意見表達，被上訴人於該等電子郵件及文件中並未為承認之表示，自不足憑認所載該等內容為真正，上訴人就此復未再行舉證以實其說，自不足採信。是以上訴人抗辯系爭面膜存有瑕疵乙節，難認與事實相符，則其進而抗辯因被上訴人未提出合於債之本旨之給付，伊得拒絕受領買賣標的物即系爭面膜云云，即無理由。
ꆼ按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務
，民法第367條定有明文，本件兩造業就系爭面膜成立買賣契約，依上開規定，上訴人自負有給付價金之責任。兩造合意系爭面膜之價金為每片4.5元，合計90萬元，未據上訴人給付，上訴人就上開金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之法定遲延利息，應如數給付之。
ꆼ按所謂選擇訴之合併，原告如依其中之一訴訟標的可獲勝訴
判決時，法院得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌。被上訴人主張先位依民法第345條請求上訴人給付買賣價金，次依民法第227條債務不履行損害賠償請求權，再次位依民法第245條之1，末位依民法第184條規定，請求上訴人賠償90萬元本息（未繫屬於本院者，不予贅述）。被上訴人先位之請求既為有理由，其他訴訟標的即無庸審酌，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依據兩造間買賣之法律關係，請求上訴人給付90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日102年10月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金為准、免假執行之諭知，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年10月7日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官張靜女法官蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年10月8日
書記官廖婷璇