裁判字號：臺灣新竹地方法院90年易字第572號刑事判決
裁判日期：民國90年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決九十年度易字第五七二號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第三一０三號），本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國八十六年十一月間因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑七月確定，於八十七年十二月十五日執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第一項所規定之第一級毒品，不得持有，竟於不詳時地起持有海洛因二包淨重一點一九公克（包裝零點四三公克）。嗣八十九年十二月三十一日十八時許，在桃園縣○○鎮○○路○號「來來賓館三０五室」經警查獲施用及持有第二級毒品安非他命（施用毒品部分業經為不起訴處分），於警方將甲○○帶至楊梅分局刑事組偵訊時，自甲○○身上掉落之大衛杜夫香菸盒內發現海洛因，並扣得上開毒品，因認被告涉有毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條定有明文。又犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒。經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分。依前項規定為不起訴之處分後，五年內再犯同法第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，不適用前項之規定。本條例修正施行前繫屬之案件．．．於修正施行後，依左列規定處理之：．．．三、審判中之案件，由法院依修正後規定處理之；依修正後規定應為不起訴之處分者，法院應為免刑之判決，毒品危害防制條例第二十條第
一、二、三項、第三十五條第三款亦定有明文。又本條例修正施行前犯．．．麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪．．．審理中之案件，應由法院逕為裁定，將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒結果，無繼續施用毒品傾向者，法院應為免刑之判決；有繼續施用毒品傾向者，應逕為裁定將被告送戒治處所強制戒治，強制戒治期滿，法院應為免刑之判決。依前項規定為免刑之判決後，五年內再犯本條例第十條之罪者，分別適用本條例第二十條第三項或第二十三條第二項之規定處理，毒品危害防制條例施行細則第二十六條第一項第二款、第二項亦載有明文。揆諸前揭規定，毒品危害防制條例關於初犯施用毒品罪及五年內再犯施用毒品罪，而經送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者，即應由檢察官為不起訴處分；而毒品危害防制條例修正施行前犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪繫屬法院之案件，則由法院逕行裁定送觀察、勒戒，而觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者，乃應由法院為免刑判決。據此，犯毒品危害防制條例第十條之罪，而應由檢察官提起公訴者，乃以初犯毒品危害防制條例第十條之罪，經檢察官移送法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，而由檢察官為不起訴處分後，五年內再犯同法第十條之罪，且經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者；或毒品危害防制條例修正施行前繫屬法院之案件，由法院送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由法院為免刑判決後，五年內再犯同法第十條之罪，且經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，始得為之（按本件僅論述再犯應由檢察官提起公訴之情形，而不論述三犯之情形）。
三、公訴意旨認被告涉有上開持有第一級毒品海洛因之犯行，無非係以扣案之前揭海洛因為被告所有為論據。惟查，被告於八十九年十二月三十一日下午六時許，在桃園縣○○鎮○○路○號「來來館三０五室」為警查獲後，嗣其於同日晚上九時五十分許，在警局所採之尿液經送鑑驗之結果（尿瓶編號：Ｈ００１），呈嗎啡（海洛因之人體代謝物）、甲基安非他命陽性反應，此有桃園縣警察局楊梅分局被採尿人姓名編號對照表、桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書各一紙在卷可稽（見臺灣新竹地方法院檢察署九十年度毒偵字第三三一號偵查卷第二五頁、第二十六頁及九十年度偵字第三一０三號偵查卷第二一頁、第二二頁）。按「海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸量，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時」此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日八十一年藥檢一字第0000000函附卷參照。是依上開說明，被告於八十九年十二月三十一日晚上九時五十分時許回溯前二十六小時之某一時點，曾在不詳處所，施用第一級毒品海洛因一次之犯行，應堪認定，據此，足認被告尚涉有毒品危害防治條例第十條第一項之施用第一級毒品犯行。次查，被告前因施用第二級毒品案件，經本院依職權裁定送觀察、勒戒後，經勒戒處所認無繼續施用毒品之傾向，而由本院於八十七年九月二十八日以八十七年度易字第二四五號為免刑之判決確定，有該判決書、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等在卷可憑，是以，被告於五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條第一項之罪部分，依前揭說明，檢察官應先聲請法院裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，再依觀察、勒戒之結果有無繼續施用毒品傾向，以決定逕為不起訴處分抑或提起公訴，而不得逕就被告所涉施用毒品犯行提起公訴（按本件實際上檢察官已就被告所犯施用第二級毒品之犯行，聲請法院裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由檢察官於九十年三月二日以九十年度毒偵緝字第三七號、九十年度毒偵字第三三一號為不起訴處分確定）；本件被告持有第一級毒品犯行，係被告上開施用第一級毒品之低度行為，應為被告該施用第一級毒品犯行所吸收而不另論罪，二者具有吸收之實質上一罪關係，自應為相同之處理，檢察官不察，將被告持有第一級毒品海洛因部分自被告施用第一級毒品案件中抽離另行提起本件公訴，其起訴程序自有未洽，揆諸上開法條規定，本件爰不經言詞辯論逕為不受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國九十年七月二十七日
臺灣新竹地方法院刑事第二庭
法官謝永昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳凰榆中華民國九十年七月二十七日