裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上易字第838號刑事判決
裁判日期：民國110年12月16日
裁判案由：頂替罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上易字第838號上訴人即被告 葉俊廷 選任辯護人 羅國斌 律師上列上訴人因頂替罪案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第1123號中華民國110年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10126、14931號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣葉俊廷之友人任○○（所涉持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪部分，業經臺灣臺中地方法院《下稱臺中地院》以110年度簡字第662號判決判處罪刑）於民國109年12月10日警方搜索葉俊廷位於臺中市○○區○○路000號10樓之3居處前之某日，在臺中市ALTA夜店，向真實姓名年籍不詳自稱「 阿軒 」之成年男子，以新臺幣（下同）4萬餘元價格，購得第三級毒品愷他命1包（純質淨重18.1926公克）而非法持有之，復攜帶至葉俊廷上址居處並暫放在陽台，於翌日離開時，忘記帶走即離去。於109年12月10日15時30分許，因葉俊廷另案涉犯毒品案件，為警持搜索票至葉俊廷上址居處執行搜索，在陽台處扣得上開第三級毒品愷他命等物。詎葉俊廷明知上開警方搜索查獲之第三級毒品愷他命非其所有，乃任○○所有，竟意圖使任○○隱避而基於頂替之犯意，於同日警詢時，向員警表示上開第三級毒品愷他命為其所有，以此方式頂替任○○。嗣葉俊廷在有偵查職權之機關或公務員發覺上開頂替情事前，於110年1月26日委由辯護人羅國斌律師出具辯護狀向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官表示上開查扣第三級毒品愷他命實為任○○帶至其居處施用後忘記帶走，非其持有，並於110年3月8日偕同任○○一起到臺中地檢署說明，任○○亦於臺中地檢署檢察事務官詢問時供承上開第三級毒品愷他命確為其持有等情，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告及臺中地檢署檢察官簽分後偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告葉俊廷（下稱被告）及其辯護人均表示無意見或同意有證據能力（見本院卷第57至59、75至77頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上開規定，均具有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況
所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承有向警方供稱在其上址居處陽台查扣之上開第三級毒品愷他命為其購入及所有等語之事實，惟矢口否認有何頂替之犯行，辯稱：當時我不確定毒品是誰的，我以為持有第三級毒品只是行政處罰，因為我本身有在施用，才會承認是我的，是從地檢署出來，我聯絡任○○，問任○○東西是不是他留下來的，任○○說東西是他留下來的，我請教律師後，才寫辯護狀說毒品是任○○的云云。辯護人則為被告辯護稱：①被告會承認毒品是他的是因為當時認為只是要罰錢而已，被告在承認持有扣案毒品時，對於任○○之身分為「犯人」並無認知，並非明知有人犯罪，出於頂替之意思而承認，無頂替之故意，沒有隱蔽他人犯罪之意圖；②本案於警詢、偵訊時，均無告知被告涉犯持有毒品之罪名、詢問被告是否認罪，被告於偵訊、警詢時，並未認知到承認毒品為其所有會涉及持有毒品罪，且被告客觀上雖承認持有毒品，但並沒有承認涉犯持有毒品罪云云。經查：
一、被告之友人任○○於109年12月10日警方搜索被告上址居處前之某日，在臺中市ALTA夜店，向自稱「阿軒」之成年男子，以4萬餘元價格，購得第三級毒品愷他命1包（純質淨重18.1926公克）而非法持有之，復攜帶至被告上址居處，並暫放在陽台，於翌日離開時，忘記帶走即離去，嗣於109年12月10日15時30分許，因被告另案涉犯毒品案件，為警持搜索票至其上址居處執行搜索時，在陽台處扣得上開第三級毒品愷他命等物，及任○○業因持有上開第三級毒品愷他命，而涉犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，經臺中地院以110年度簡字第662號判決判處罪刑等情，業據被告供述（見毒偵176卷第120頁；本院卷第59至60頁）及證人任○○證述（見毒偵卷第120至122、124頁）在卷，互核相符，並有109年12月10日員警職務報告（見毒偵卷第21頁）、搜索票（見毒偵卷第39頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見毒偵卷第41至45頁）、毒品初驗報告（見毒偵卷第53頁）、現場及扣案物照片（見毒偵卷第59至62頁）、扣押物品清單（見毒偵卷第137頁；原審卷第31頁）、衛生福利部草屯療養院110年1月4日草療鑑字第1091200308號鑑驗書（見毒偵卷第145頁）、衛生福利部草屯療養院110年1月8日草療鑑字第1091200309號鑑驗書（見毒偵卷第147頁）、扣案毒品照片（見毒偵卷第149頁）、臺中地院110年度簡字第662號判決（見該案影卷第19至22頁）在卷可憑，復有上開第三級毒品愷他命扣案可佐，堪信屬實。是本案查獲之第三級毒品愷他命係任○○所有之事實，堪可認定。
二、被告曾於109年12月10日警詢及同日檢察官偵訊時供稱：警方於伊上址居處陽台查獲之上開第三級毒品愷他命為伊所有，係伊自ALTA夜店喝酒時，以1公克1,000元，共計2萬元之代價，向綽號「 阿偉 」之人購買等語，嗣於110年1月26日，始委由辯護人出具辯護狀向臺中地檢署檢察官表示上開第三級毒品愷他命非伊持有，實係任○○帶至伊上址居處施用後忘記帶走等語，並於110年3月8日偕同任○○一起到臺中地檢署說明此情，任○○亦於臺中地檢署檢察事務官詢問時供承上開第三級毒品愷他命確為其持有等情，為被告所承認（見毒偵176卷第120頁；原審卷第82、89頁；本院卷59至60頁），並有被告於109年12月10日之警詢筆錄（見毒偵176卷第27至28頁）、被告於109年12月10日之檢察官偵訊筆錄（見毒偵176卷第99至100頁）、110年1月26日偵查中之刑事辯護狀（見毒偵176卷第107至111頁）、證人任○○於110年3月8日之檢察事務官詢問筆錄（見毒偵卷第120至122、124頁）在卷可憑，堪信屬實。又被告於109年12月10日警詢及偵訊時，不僅供稱上開第三級毒品愷他命為其所有，甚至對於該毒品取得之過程、價格等，均供述詳細，且因其向檢警提供此等不實供述，致偵查機關無法於第一時間就事實進行查證，使有犯罪嫌疑之人脫罪，縱被告事後更異前詞、說明事實真相，然其上開所為，已造成國家司法權之運作陷於錯誤之危境，其頂替而使他人犯罪隱蔽之行為，堪可認定。
三、被告雖以前詞辯解及辯護，惟查：㈠按刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱
避者，其中所謂之「犯人」，不以起訴後之人為限，凡觸犯刑罰法規所規定之罪名者，不問其觸犯者係普通法或特別法、實質刑法或形式刑法，只須其為實施犯罪行為之人，且所犯之罪不問已否發覺或起訴或判處罪刑，均屬此之所謂「犯人」（最高法院87年度台上字第757號判決意旨參照）。又此處所稱之犯人，並不以特定之人為必要，僅須行為人有為其他犯人頂替之行為，即足成立。且刑法第164條第2項頂替罪所保護者，乃國家司法權，屬國家法益，既有使犯人藏匿或隱避之意圖，而出面頂替，即足使真正犯罪之人逍遙法外，使真實難予發現，影響訴訟程序之進行或發生不正確之結果，妨害國家司法權之行使，自該當本罪。
㈡依被告所述，被告於109年12月10日警詢及偵訊後，即聯絡任
○○，詢問任○○上開第三級毒品愷他命是否為他所有（見本院卷79頁），足見被告於109年12月10日警詢及偵訊已知悉上開第三級毒品愷他命非其所有，且已認知到上開第三級毒品愷他命應該是警方搜索前幾天至其居所之任○○所遺留，才會聯絡任○○確認上開第三級毒品愷他命是否為任○○所有。又被告既知悉上開第三級毒品愷他命非其所有，卻於警詢及檢察官偵訊時不實供稱上開第三級毒品愷他命係其所有等語，且因其不實之供述，妨礙偵查機關偵查犯罪事實，堪認其確有頂替而使他人犯罪隱蔽之行為。是被告所辯：伊當時不確定上開第三級毒品愷他命是何人所有，伊沒有頂替之犯意，不構成頂替罪云云，尚非可採。
㈢被告確有於109年12月10日警詢及偵訊時供稱：警方於伊上址
居處陽台查獲之上開第三級毒品愷他命為伊所有，係伊自ALTA夜店喝酒時，以1公克1,000元，共計2萬元之代價，向綽號「阿偉」之人購買等語，有如前述。又員警於109年12月10日搜索查獲上開第三級毒品愷他命後，係以持有毒品之現行犯逮捕被告，員警於同日詢問被告前，已明確告知被告「你涉嫌毒品危害防制條例案，於受詢問時，得行使下列權利……」等語，且經詢問內容，均係針對上開第三級毒品愷他命之來源、何人所有等情節為詢問，於被告供述上開第三級毒品愷他命為其所有並詳述如何購買取得之情後，員警復告知及詢問被告「依據毒品危害防制條例第17條：供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，你是否了解？」，被告並答覆稱「了解」，且案經移送臺中地檢署，檢察官於同日訊問被告前，亦明確告知被告涉嫌違反毒品危害防制條例之罪，並就上開第三級毒品愷他命是否為被告持有及毒品來源乙節訊問被告，此有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見毒偵卷第41至45頁）、被告於109年12月10日之警詢筆錄（見毒偵176卷第25至31頁）、被告於109年12月10日之偵訊筆錄（見毒偵176卷第99至100頁）在卷可憑。足證被告於上開警詢及偵訊時，已知悉其係因警方在其居處搜索查獲上開第三級毒品愷他命，警方認上開第三級毒品愷他命為其持有，涉有違反毒品危害防制條例之罪嫌，而以現行犯逮捕之，其係因此犯罪情事而接受警詢及偵訊。是辯護意旨謂：上開警詢及偵訊時，均無告知被告涉犯持有毒品罪，被告未認知到承認毒品是他的會涉及持有毒品罪，且被告也沒有承認自己犯持有毒品罪云云，顯與卷證資料不符，亦非可採。
㈣被告辯解及辯護意旨雖又謂：被告當時係因為誤以為持有愷
他命未達20公克即不成立犯罪，才會為上開承認毒品為其所購買持有之供述云云。然檢警於詢問及訊問被告前均有告知被告涉嫌違反毒品危害防制條例之罪，且被告於上開警詢及偵訊時，已知悉其係因警方在其居處搜索查獲上開第三級毒品愷他命，警方認上開第三級毒品愷他命為其持有，涉有違反毒品危害防制條例之罪嫌，而以現行犯逮捕之，其係因此犯罪情事而接受警詢及偵訊，有如前述，已難認被告就持有上開第三級毒品愷他命之行為有何誤認不構成犯罪之可能，被告此部分辯解及辯護意旨，亦非可採。
四、綜上所述，被告前揭所辯及辯護意旨，均非可採。本案事證明確，被告頂替之犯行，堪可認定，應依法論科。
參、論罪及減刑事由之說明：
一、核被告所為，係犯刑法第164條第2項之頂替罪。
二、被告為本案頂替罪犯行後，在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其上開犯行前，即主動向檢察官坦承上開頂替情事，此有被告於109年12月10日之警詢筆錄及偵訊筆錄在卷可憑，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
肆、上訴駁回之說明：
一、原審認被告前揭頂替犯行罪證明確，適用刑法第164條第2項、第41條第1項前段、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌：被告意圖使有犯罪嫌疑之人脫罪，出面頂替，妨害國家司法權之正確行使，使真實難予發現，影響訴訟程序之進行或發生不正確之結果，所為實有不當，惟考量被告犯後終能敘述實情，態度尚可，兼衡被告自述高職肄業之教育程度、需扶養父母、先前開設公司因疫情停業、現在無收入、經濟狀況普通、曾捐款至孤兒院等情，暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1000元折算1日。復斟酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，偶罹刑章，犯罪情節尚未至無可原宥之程度，經此偵、審程序之教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予諭知緩刑2年，以啟自新。且為使被告確實記取教訓，日後注意行止，另依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨雖執前詞否認頂替罪犯行，然其辯解及辯護意旨均非可採，有如前述，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔣志祥提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中華民國110年12月16日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官邱鼎文法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林姿妤中華民國110年12月16日