裁判字號：臺灣臺北地方法院104年易緝字第44號刑事判決
裁判日期：民國104年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度易緝字第44號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告顧元傑上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度偵字第160號），本院受理後（98年度簡字第1837號），認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序處理（98年度易字第1507號），並於通常程序之準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主文顧元傑明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。扣案如附表編號一所示之物沒收。
事實
一、顧元傑前因妨害兵役條例案件，經臺灣桃園地方法院以95年度壢簡字第2264號判決判處有期徒刑3月確定，於民國96年4月24日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係屬管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「偽藥」，不得供應、轉讓他人，竟基於轉讓偽 藥愷 他命之犯意，於97年11月30日22時許，在臺北市○○區○○路○○號前，轉讓如附表所示偽藥愷他命予 林宏達 。嗣於97年12月1日23時35分許，為警查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、被告顧元傑所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本件之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，先予敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告顧元傑坦承不諱（見本院104年度易緝字第44號卷第39頁），核與證人林宏達指述情節大致相符（見偵卷第18頁至第19頁）。扣案如附表編號一所示之物，經鑑定檢出第三級毒品、偽藥愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書98年3月13日航藥鑑字第0000000號附卷可憑（見偵卷第58頁）。並有臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片在卷可稽（見偵卷第18頁至第22頁）。足認被告出於任意性之自白確與事實相符，應予採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。依95年5月30日修正後之藥事法第83條第1項規定，轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品質純淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。聲請意旨認被告應論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪云云，容有誤會，惟其基本社會事實同一，並經本院告知被告涉犯此罪名（見本院卷第35頁背面），爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
(三)又被告有如事實欄所示刑之宣告及執行完畢情形，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告無償轉讓禁藥之對象為朋友且轉讓偽藥數量非多，於本院審理中坦認犯行，及被告品行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所得利益及犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表所示之物確含愷他命成分，白色晶體1包（含包裝袋、驗餘毛重1.2836公克），已如上述，雖屬偽藥無訛，固應依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬。
惟藥事法第79條第1項規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨參照），然上開扣案物既係違禁物，不問是否屬於犯人所有，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。
中華民國104年11月13日
刑事第八庭法官余欣璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官汪郁棨中華民國104年11月13日附錄本案所犯法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──┬───────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│重量│檢出成分│││││││││││││├──┼─────┼──┼───────┼────────┤│一│米白色粉末│1袋│總淨重0.1250公│第三級毒品、偽藥│││紅黑色破裂││克，取0.0068│愷他命│││膠囊碎屑1││公克鑑驗，驗餘││││袋。││淨重0.1182公克││└──┴─────┴──┴───────┴────────┘