裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第403號刑事判決
裁判日期：民國90年11月15日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(一)字第四О三號Ａ
上訴人即被告甲○○選任辯護人林昆堃右上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第二八號中華民國八十八年二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第五三八○號，併辦案號：八十七年度偵字第一四一三○號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而記入帳冊，處有期徒刑伍月，併科罰金新台幣伍萬元，有期徒刑如易科罰金以銀元參佰元折算壹日；罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○（原名 吳寶麟 ，於八十六年八月二十七日更名為甲○○）基於虛偽繳納股款，並登載入帳冊之概括犯意，於民國（下同）八十二年間設立勁泰水電工程有限公司（該公司原名稱為勁泰自動化工程有限公司，以下簡稱勁泰公司）擔任負責人時，該公司設立時應收之股款為新台幣（下同）二百五十萬元，僅形式上於八十二年九月七日在臺南市第六信用合作社開元分行存入二百五十萬元，旋即於同年月九日全數支領二百五十萬元；復於八十三年度增資時應收之股款為七百五十萬元，僅形式上於八十三年三月七日在臺南市第五信用合作社立人分社存入七百五十萬元，旋即於同年月九日全數支領七百五十萬元。上開設立及增資應收之股款，股東並未實際繳納，仍委託不知情之乙○○於會計簿冊將此不實之事項登載，並表明以申請文件表明已收足，提出申請。又其與 吳忠明 （已判處罪刑確定）係父子關係，甲○○於八十三年間設立基固停車機械設備股份有限公司（以下簡稱基固公司）時，並承上揭犯意，與吳忠明基於共同犯意之聯絡，由吳忠明名義上擔任負責人，並於該公司設立時應收之股款為一千萬元，僅形式上於八十三年四月十六日在臺南市第五信用合作社立人分行存入一千萬元，旋即於同年月十八日全數支領一千萬元；甲○○於八十五年度增資並將負責人更換為公司實際負責人甲○○時，應收之增資股款為五千萬元，亦僅形式上於八十五年四月十三日在臺南市第四信用合作社及臺南區中小企業銀行西臺南分行存入五千萬元，旋即於同年月十五日全數支領五千萬元，上開設立及增資應收之股款，股東並未實際繳納，又委託不知情之乙○○於會計簿冊將此不實之事項登載，並表明以申請文件表明已收足，提出申請。
三、案經臺南市政府建設局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右開事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，核與同案已判決確定之被告吳忠明在偵查中及原審就基固公司部分供述情節相符，並有勁泰公司、基固公司設立及變更登記事項卡各一件，存摺影本五件，勁泰公司、基固公司股東繳納股款明細表各一件在卷可稽，又證人乙○○亦證稱上開虛偽繳納之股款均有登載於帳冊並提申請，足見被告之自白核與事實相符。本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
二、查被告行為後，公司法第九條第三項已修正為第九條第一項，條文並修正為：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役（以上與舊法同）或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金（罰金不同）。」，將罰金部份由舊法二萬元以下提高為新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下，並已於九十年十一月十二日修正公布施行，比較新舊法，以舊法較有利於行為人，自應適用修正前之第九條第三項之規定。因而核被告甲○○所為，係犯公司法第九條第三項前段之公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪及商業會計法第七十一條第一項第一款之商業負責人明知為不實之事項，而記入帳冊罪。被告甲○○委請不知情之記帳業者乙○○辦理，為間接正犯。而就基固公司部分，被告甲○○為設立時之實際負責人，吳忠明為名義上負責人（增資時即換由甲○○任負責人），二人間就設立（僅設立，未包括增資）時虛偽繳納股款申請及虛偽登入帳冊等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○先後虛偽繳納股款及商業會計法之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。又被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從較重之商業會計法第七十一條第一項第一款之罪處斷。被告觸犯商業登記法第七十一條第一項第一款之罪雖未據公訴人論述，惟此部份與已起訴科刑之違反公司法第九條第三項之罪，有牽連犯裁判上一罪之關係，本院自得併予審究，附記明。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告甲○○係委請不知情之記帳業者乙○○辦理，為間接正犯。原審未加調查，且未對此加以論述，又未說明認定有記入會計帳冊之理由，容有未洽。（二）被告甲○○為基固公司設立時之實際負責人，吳忠明僅為名義上負責人，且增資時即換由甲○○任負責人，因而二人間僅就設立時虛偽繳納股款申請及虛偽登入帳冊等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原判決認同案被告吳忠明對基固公司增資時之行為亦有概括犯意之聯絡，亦有未當。（三）九十年十一月十二日修正公布施行之公司法第九條第三項已修正為第九條第一項，條文並修正為：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」，將罰金部份由舊法二萬元以下提高為新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下，原審未及比較適用，說明修正前之舊法有利被告，亦有未洽。（四）又九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條已規定犯最重本刑為「五年以下」有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑之宣告，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金，原審未及審究法條修正可諭知易科罰金。原審未及審究，亦有未合。被告上訴意旨，以其上揭所為並不知係違法及原審量刑過重等由指摘原判決關於甲○○部分之判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、對社會經濟制度與商業交易秩序所生危害及犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑五月，併科罰金新台幣伍萬元，以資懲儆。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。而九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，因而所處之刑應併諭知易科罰金，且諭知罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，修正前公司法第九條第三項，商業會計法第七十一條第一項第一款，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十二條第二項，修正後刑法第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二項，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十年十一月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十年十一月二十日附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第九條第三項：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。
商業會計法第七十一條第一項第一款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。