臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第199號
上訴人
即被告 施品谷
選任辯護人 王聖傑 律師
劉杰 律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第840號，中華民國113年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第59753號，113年度偵字第25346號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
甲○○所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。
理 由
一、本件被告甲○○及其辯護人明示僅對原判決關於刑之部分提起上訴（見本院卷第21至27、77、78頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅及於原判決關於刑之部分；關於犯罪事實、認定犯罪所憑之證據及理由、所犯罪名、沒收部分，均如原審判決書之記載。
二、刑之加重減輕：
㈠按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。
㈡被告著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。雖毒品危害防制條例第17條第2項規定於民國109年1月15日修正時，未配合同條例第9條第3項獨立犯罪類型之增訂，將該條項之偵審自白納入本項減刑之範圍，但因毒品危害防制條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，與同條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪之犯罪本質無異，具有相同之法律上理由，是此部分應係立法者疏忽所致之法律漏洞，因此對於毒品危害防制條例第9條第3項之罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，始合本條例之法律規範體系旨趣。查被告對於本案犯行，於偵審中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：
又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告所犯雖為毒品危害防制條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，但基於同上㈢所述理由，仍應有同條例第17條第1項規定之適用。經查本件被告於為警查獲之初，即供稱其所持以販賣交付購毒者之毒品，及所駕駛之000-0000號自用小客車，係由晚班「小蜜蜂」綽號「 小胖 」之人所交接而來（見偵59753卷第20至23頁）；嗣並指認警方所提供之同案被告 王智群 （另由原審法院通緝中），即綽號「小胖」，及其2人於案發當日交接處所之監視器錄影畫面（見同上偵卷第156至158頁），警方因而循線查獲其他正犯即同案被告王智群。則被告對於本案犯行，自應依同條例第17條第1項規定減輕其刑（其犯罪情節非輕，不宜免除其刑）。又被告同時有前述一個加重其刑事由，三個減輕其刑事由，應先加重後遞減輕其刑。
㈤另按組織犯罪防制條例第8條規定「犯第三條、第六條之一之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑（第1項）。犯第四條、第六條、第六條之一之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」次按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。被告就參與犯罪組織之犯行於偵查及審理中均坦承犯行，揆諸上開說明，本院自應於後述依刑法第57條量刑時，一併衡酌此部分事由。
㈥被告之辯護人雖為被告辯稱：被告參與本案販毒集團，僅販賣第三級毒品1次，且販賣對象為 陳笠洋 ，交易之數量及價金非鉅，請依刑法第59條規定減輕被告之刑度云云。然查被告本案販賣毒品犯行，經依前揭法定減刑事由減刑後，已屬寬減，其不思以正常管道賺取金錢，竟以參與犯罪組織模式販賣混合第三級毒品賺取利益，對社會治安及他人身心之戕害匪淺，本案販毒集團復透過網路社交軟體公開刊登販賣毒品訊息方式，對不特定人伺機兜售毒品，助長毒品流通，且本案除查獲販毒使用之行動電話外，查獲毒品咖啡包總數量高達79包、愷他命數量高達13包，顯非偶一為之或臨時起意犯行，對他人生命身體健康及社會治安均構成潛在危害，客觀上顯不足以引起一般人同情，且縱係因警員釣魚而有本案交易，且被告販賣混合第三級毒品成分之咖啡包次數雖僅1次，然該次販賣毒品咖啡包數量非微，情節非輕，是依被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，經依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑後，最輕法定本刑為7年1月以上有期徒刑，再經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑8月，因最輕法定刑度已大幅減輕，被告顯無情輕法重而於客觀上足以引起一般同情之情事，是自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。上開辯護人此部分所辯，尚非可採。
三、原審法院因認被告罪證明確，而對其科處刑罰，固然有所依據。然被告為警查獲時，已明確供出本件販賣毒品來源，並因而協助警方查獲其他正犯即同案被告王智群，原審法院未審酌此部分事實，就被告犯行依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，自有違誤。被告上訴意旨執此指摘原判決量刑不當，即有理由，應由本院將原判決關於刑之部分撤銷改判。爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益販賣第三級毒品愷他命及含有二種以上第三級毒品之毒品咖啡包，且近年毒品販售方式常偽以咖啡包型式規避查緝，並因毒品咖啡包之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率更加提高，戕害施用者身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康，為世界各國極力查緝之犯罪類型，被告所為實屬不該；惟念被告本案販賣毒品之次數僅1次、獲利非豐，且本案因為警查獲而未遂，犯罪情節尚非嚴重。另參酌被告迭於偵查及本院審理時就所犯罪名供認無隱，足見悔意之犯後態度。兼衡被告於偵查及歷次審理中均自白參與犯罪組織罪，已符合組織犯罪防制條例第8條第2項自白減輕其刑規定之情狀，及本案犯罪動機、目的、手段，被告自陳為高職肄業之智識程度，現從事搭設鷹架工作，日薪新臺幣2,300元之經濟狀況，已婚，與配偶育有1名未成年子女，現與配偶及小孩同住，須扶養小孩之家庭生活狀況（參被告警詢筆錄之受詢問人職業、教育程度及家庭經濟狀況欄；本院卷第81頁被告於審理程序中之供述）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 陳 淑 芳
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 秋 靜
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。