裁判字號：臺灣高雄地方法院104年侵訴字第81號刑事判決
裁判日期：民國105年05月11日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度侵訴字第81號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告0000-000000B真實姓名年籍均詳卷指定辯護人本院公設辯護人 黃文德 上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第11564號、104年度偵字第17794號、104年度偵字第17795號、104年度偵字第20231號），本院判決如下：
主文代號0000000000B對未滿十四歲女子犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月；又犯違反保護令罪（附表編號1至編號10部分），累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯違反保護令罪（附表編號11至編號13部分），累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、代號0000-000000B號成年男子（真實姓名年籍均詳卷，下稱甲男）前於民國97年間因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第9659號判決有期徒刑4月，嗣上訴經前開法院以98年度簡上字第228號判決上訴駁回確定；復於98年間因竊盜、妨害秩序罪等案件，經本院以98年度易字第159號判決有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月，嗣上訴經臺灣高等法院高雄分院以98年度上易字第500號判決上訴駁回確定；前開各罪，經臺灣高等法院高雄分院以98年度聲字第1222號裁定應執行刑有期徒刑9月確定，99年2月8日起算刑期，99年2月12日徒刑易科罰金執行完畢出監。
二、甲男與代號0000-000000A號成年女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱丙女）曾為夫妻，二人於102年4月24日兩願離婚，渠等具有家庭暴力防治法第3條第1款所定前配偶之家庭成員關係；又代號0000-000000號未成年女子（000年0月0生，真實姓名年籍均詳卷，下稱乙女）為甲男與丙女所生之未成年子女，彼此具有家庭暴力防治法第3條第3款所定直系血親之家庭成員關係，甲男與丙女兩願離婚後，乙女與甲男同住於高雄市○○區○○路住處，嗣因乙女曾因罹患腸病毒住院，丙女為求能妥適照顧乙女，因而自103年8月起至103年11月20日止，甲男、乙女即與丙女、丙女之母即代號0000-000000C（真實姓名年籍均詳卷，下稱丁女）及其他親人同住於丙女位於高雄市鳳山區住處（地址詳卷），詎甲男明知當時乙女係未滿十四歲之女子（且係年僅三歲之兒童），欠缺個人性自主決定能力及身體控制權，亦欠缺性行為之同意能力，竟基於強制性交之單一犯意，於103年11月20日前數日，在上開住處利用幫乙女洗澡之機會，違反乙女之意願，撫摸乙女陰部後，接續以手指、陰莖插入乙女陰道而為強制性交行為，並要求乙女不得告知他人。嗣於103年11月20日某時，丙女幫乙女洗澡時，發現乙女有拒絕洗澡，且穿內褲時因下體疼痛而夾住大腿之情、下體異常紅腫等異狀，乃報警處理，而查悉上情。
三、甲男與丙女自102年4月24日離婚後，甲男陸續傳送簡訊或電話騷擾並恫稱：「要砸丙女住處」等恐嚇言詞而為家庭暴力之行為，經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）於103年8月21日核發103年度家護字第1014號民事通常保護令，並裁定甲男不得對丙女實施身體上或精神上不法侵害之行為及不得為騷擾之行為，有效期間為一年，詎甲男於收受並知悉該民事通常保護令內容後，竟仍先後兩次各基於違反保護令之犯意，先於103年11月21日至同年11月22日間，接續以其所有並分別配掛門號0908***000號、門號0908***000號行動電話，發送如附表編號1至編號10所示內容之簡訊；繼於103年12月18日至同年12月19日間，另又接續發送編號11至編號13所示內容之語音留言，至丙女所有並配掛門號0986******號行動電話，而並均以此為恐嚇危害安全之方式，而對丙女為騷擾及精神上不法侵害之行為，嗣經丙女報警處理，始查悉上情。
四、案經丙女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序規定與證據能力
（一）程序規定按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。經查，本件被告甲男與被害人乙女、告訴人丙女、告訴人丙女之母丁女均具有親屬關係，且所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人及相關親屬身分之資訊，而均應以代號為之，是本件分別以甲男、乙女、丙女、丁女稱呼被告、被害人、告訴人、被害人之外祖母。
（二）證據能力
1、被告暨指定辯護人均表示：證人即被害人乙女、證人即被害人外祖母丁女於偵查中之證述，證人即告訴人丙女於警詢、偵查中之證述，均為審判外陳述，均無證據能力等語（見侵訴字卷第26頁反面；案號均詳後附卷證索引），是以就證人乙女、丁女、丙女上開證述有無證據能力，分述理由如下：
⑴證人乙女於偵查中之證述，有證據能力
①按性侵害案件中，對於未滿十八歲、心智障礙或其他經
評估認為適宜、必要之被害人，為避免被害人之記憶、陳述、認知等能力隨時間經過而變化，造成其無法於偵訊或審判中再對受害情節為完整之陳述，並避免於案件之不同程序中反覆證述可能對被害人之身心造成二度傷害，對於該等被害人，得依照減少被害人重複陳述作業要點之規定，進入減少被害人重複陳述之流程，之後如檢察官、法官有詢問被害人之必要，即可先行參考被害人詢（訊）問錄影錄音帶或電磁資訊，瞭解被害人陳述之內容，避免就同一事項重複傳訊被害人（性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點第1、3、17點參照），是以依據上開作業要點所取得被告以外之人於審判外之陳述，應屬法律有規定得作為證據之例外情形，有證據能力。
②查證人乙女為本件妨害性自主案件之被害人，因其於案
發時年僅三歲，故由檢察官准予進入減少被害人重複陳述作業程序，證人乙女於104年1月7日減少被害人重複陳述作業程序中之證述，係由檢察官、社工、醫師在場完成，揆諸前開說明，證人乙女之證述應有證據能力。
⑵證人丙女、丁女於偵查中之證述，均有證據能力
本件證人丙女、丁女於偵查中檢察官訊問前，均經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人丙女、丁女朗讀結文並具結後始為陳述，均有偵訊筆錄及證人具結結文各
1份在卷可憑（見他一卷第6頁至第7頁反面、第10頁、第57頁至第58頁、第59頁），且訊問過程並無違法取證或其他瑕疵，內容亦出於供述者之真意，且觀諸全案卷證亦未發現有顯不可信之情況，準此，證人丙女、丁女於偵查中之證述既均經具結，亦無顯不可信之情況，是以依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為證據。
⑶證人丙女於警詢陳述，無證據能力
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查：證人丙女於警詢所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，係傳聞證據，本無證據能力，且證人丙女警詢所為之陳述亦不符合傳聞法則例外之規定，依前開規定，證人丙女警詢陳述，無證據能力。
2、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查：本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及指定辯護人於審判程序均同意作為證據（除上開證人丙女警詢之陳述外），本院審酌各該傳聞證據作成時之客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；亦無遭受外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由訊據被告甲男固坦承103年8月至103年11月20日期間，其與乙女均居住於丙女上開住處，及確有發送如附表所示內容之簡訊、語音留言予丙女，而違反前揭民事通常保護令之事實，惟矢口否認有何對案發時年僅三歲之乙女為上開強制性交之犯行，並辯稱：本件是因為我住在丙女住處期間，丙女發現我的機車上有針筒，懷疑我還在施用毒品，因而設局陷害我云云；指定辯護人則辯護稱：本件被告與丙女間就乙女之監護權有爭執，丙女不無陷害被告之可能，況且本件僅有乙女偵查中之指述，而乙女於偵查中證述時僅係三歲之幼童，其認知及理解能力未臻成熟，指述亦前後不一，反反覆覆之情，證述已有重大瑕疵，且無其他證據足資補強，況若如乙女所述被告以手指或陰莖插入乙女陰道，因本件案發時乙女僅三歲左右，陰道極小，所受傷害應不僅有陰道紅腫現象，而會有如撕裂傷等之具體傷害，且乙女陰道亦未檢出被告之DNA，乙女亦無急性壓力症候群之症狀，此等證據均可佐被告並未對乙女為強制性交行為等語，經查：
（一）事實二(妨害性自主部分)
1、被告與告訴人丙女於98年5月1日結婚，雙方育有一女即被害人乙女（000年0月生），102年10月24日雙方兩願離婚並協議當時年僅二歲之被害人乙女由被告與告訴人丙女共同監護，並與被告同住於高雄市○○區○○路住處，直至103年8月份，因被害人乙女曾生病住院，告訴人丙女為求能妥適照顧被害人乙女，遂同意被告帶被害人乙女搬至告訴人丙女位於高雄市鳳山區住處，並與告訴人丙女、告訴人母親丁女及父親、兄長等親人同住，直至103年11月20日某時，告訴人丙女幫被害人乙女洗澡時，被害人乙女不但拒絕洗澡且有穿內褲時因下體疼痛而夾住大腿、下體異常紅腫等異狀，告訴人丙女乃報警處理，經送醫檢驗，發現有陰蒂及大陰唇內側皮膚泛紅，無明顯外傷及活動性出血；觸及陰部及泛紅處，有疼痛反應，伴隨哭泣等情形，之後被害人乙女經高雄市政府向高雄少家法院聲請緊急安置之事實，均業據被告於本院審理時供陳在卷（見侵訴字卷第24頁正、反面），並有證人即被害人乙女於偵查、證人即告訴人丙女、證人丁女於偵查及本院審理時之證述在卷可稽（見他一卷第6頁至第7頁反面、第57頁至第58頁、侵訴字卷第115頁至第121頁反面、第122頁至第125頁反面），且有高雄市立凱旋醫院104年4月16日高市0000000000000000號函暨檢附早期鑑定個案0000-000000（即乙女）鑑定書、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）103年11月21日受理疑似性侵害案件驗傷診斷證明書、高雄市政府警察局婦幼警察隊受理刑事案件報案三聯單、高雄市政府警察局婦幼警察隊104年10月26日高市警婦隊偵字第00000000000號函暨檢附之性侵害犯罪事件通報表等資料、高雄市政府社會局104年11月11日高市社家防字第00000000000號函暨檢附之0000-000000個案摘要表及高雄少家法院103年11月24日高少家美家 司勵
103司護字第244號函、103年度司護字第245號、104年度司護字第34號、104年度司護字第87號、104年度司護字第211號、抗告狀、103年度家聲抗字第124號、104年度家聲抗字第39號裁定等各1份在卷可參（見他一卷第31頁至第43頁及卷尾彌封袋；侵訴字卷第36頁及卷尾證物袋、第38頁至第53頁），是以此部分事實，應堪以認定。
2、其次，就被害人乙女前開異常反應及生殖器受有上述傷害之原因，業據證人乙女於偵查中證述：「（0000-000000B〈即被告〉的手手有插進去你尿尿的地方嗎？）有。」、「（0000-000000B是用哪支手指頭插進去？）（指著檢察官大拇指）是這支。」、「（0000-000000B用大拇指插進你的鳥鳥出來嗎？）有。」、「（0000-000000B他在哪裡摸你的尿尿？）他在洗澡的時候摸我。」、「（0000-000000B雞雞有插進去你的雞雞嗎？）（點頭）有。」等語（見他一卷第3頁至第5頁反面）；又證人丙女於偵查中證述：我幫乙女洗完澡後，乙女說不要穿內褲，還夾住大腿並說「她很痛」，我問乙女是不是外公、舅舅弄的，乙女都說不是，直到我問到爸爸（即被告）時，乙女就點頭，我不敢相信，因此一再跟乙女確認，乙女才開口說對等語（見他一卷第6頁至第7頁）；另就被告作為之具體情節為何，亦據證人乙女於偵查中經提示現具娃娃為輔助後亦證述：「（提示玩具娃娃）【0000-000000B摸你哪裡？】（編號0000-000000指著玩具娃娃陰部），摸我那裡（指著下體），他的手臭臭，我也臭臭。」、「（0000-000000B有叫你親他的鳥鳥嗎？）有，我用我的嘴嘴。」、「（是在哪裡？）每天，在浴室，他躺著我親他的鳥鳥。」、「（你親幾下？）親兩下。」、「（你親0000-000000B他鳥鳥的哪裡？）（指著娃娃的陰莖、睪丸）。」、「（你親0000-000000B鳥鳥，0000-000000B有流東西出來嗎？）有，是紅色，因為他沒有弄乾。」、「（0000-000000B雞雞有插進去你的雞雞嗎？）（點頭）有。」、「（你會痛痛嗎？）（點頭）。」等語（見他一卷第3頁至第5頁），觀諸證人乙女前揭證述其遭被告撫摸下體後，該處留有異味及親吻被告陰莖、睪丸後流出液體，另被告以手指、陰莖插入證人乙女下體之過程及證人乙女會有疼痛感之內容；再酌以證人乙女之年齡，其性知識或所接觸到與性有關之行為應相當有限，如非有親身遭受之經驗，應難憑空杜撰出前揭證述關於男女性行為過程之情境，而其所述復有前引驗傷診斷證明書可資呼應佐憑，又證人乙女所受傷害位置係人體陰蒂及大陰唇內側紅腫泛紅，就臨床而言，手指及陰莖插入均有可能造成上開情形，單純感染可能性極低等情，亦有高雄長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書、104年6月17日(104)長庚院高字第E51992號函各1份在卷可佐（見他一卷第36頁彌封袋、第48頁），是綜合上開各該事證，證人乙女證稱其之下體係遭被告以手指、陰莖進入，並造成其陰蒂及大陰唇內側紅腫泛紅之事實，洵堪認定。至檢察官起訴意旨雖認本件案發時間為103年11月20日前之不詳時間，惟證人乙女為三歲幼童，其對於確切案發時間難具體描述（見前揭凱旋醫院精神鑑定書，他字卷第42頁），再參以本件證人乙女所受上開傷害為紅腫，按理所受傷害之時間應於告訴人丙女發現前數日，則本件案發時間應為103年11月20日前數日，亦堪認定。
3、被告暨指定辯護人辯稱（護）稱：本件係告訴人丙女設詞誣陷被告涉嫌性侵害其女兒乙女云云，然被告於本院審理時陳述：我和丙女間之感情不錯，本件係因丙女在我的機車上發現針筒，誤認我還在吸毒而爆發等語（見侵訴字卷第24頁至第25頁）；再被告與告訴人丙女既係兩願離婚且約定共同監護被害人乙女，被告帶被害人乙女於103年8月起，亦至告訴人丙女上開住處同住等情，業已說明如前，足認被告與告訴人丙女並未因離婚而惡言相向，導致雙方感情破裂，亦未因被害人乙女監護權歸屬而有所爭執，互相心生怨隙；再被害人乙女所受傷害位置係在陰蒂及大陰唇內側皮膚等處，有前引高雄長庚醫院出具103年11月21日受理疑似性侵害案件診斷證明書1紙在卷可參（見他一卷第63頁彌封袋）；是依被害人乙女所受傷害位置而言，該部位非外露於身體外面，且有衣物保護，並非遊戲時或日常活動時可因外力而輕易受到傷害之身體部位；況被害人乙女於案發時係告訴人丙女年僅三歲之幼女，殊難想像告訴人丙女僅為設詞誣陷被告而傷害被害人乙女致其受有上開傷害，是被告暨指定辯護上開辯稱（護），尚難採認。至證人即告訴人丙女於本院審理時雖證述：我曾與被告就乙女監護權部分進行調解，但105年過年時，被告有說乙女的監護權要給我等語（見侵訴字卷第120頁反面），考量告訴人丙女為被害人乙女之母，其身為人母，在本件案發後欲爭取被害人乙女之監護權顯然與常情相符，尚難以此為有利被告之認定。
4、指定辯護人辯護意旨雖以：被害人乙女於偵查中證述時僅係三歲之幼童，其認知及理解能力未臻成熟，指述亦前後不一，反反覆覆之情，證述已有重大瑕疵等語，惟：
⑴本件被害人乙女由檢察官安排於104年1月7日在高雄市凱
旋醫院進行早期鑑定，針對被害人乙女是否有創傷壓力症候群、理解及表達能力、證詞可信度進行評估，其鑑定結果略以：①乙女尚未達急性壓力症候群或創傷後壓力症候群，僅有生理上之不適反應；②乙女總智商105，顯示其由環境所習得之知識及語文概念形成視覺-空間工作記憶，而能依照順序交代發生之一天生活，具有可具體說明發生在自己身上事件之能力，惟此年齡（即三歲）小孩對時序之描述無法精確說明；③乙女可聽得懂心理師問的問題，且可以用簡單句子回答問題，語言表達和理解能力足以進行減述筆錄，且可以正確分辨「對的」和「不對的」，顯示乙女已稍可區辨真實或假的情境，惟尚無時序記憶之概念，無法正確說出事件時間點，但可重點性地簡要陳述本案件之大致經過、地點及熟悉人物，但確切時間則難具體描述，而認其說詞應仍具可信度，有該院104年4月16日高市0000000000000000號函暨檢附之早期鑑定個案鑑定書1份附卷可佐（見他一卷第31頁至第43頁）。⑵承上，被害人乙女經早期鑑定認定可以了解他人詢問之問
題，且語言表達和理解能力足以讓被害人乙女以簡單句子回答問題；雖被害人乙女於偵查中作證時年僅三歲，心智成長仍屬幼稚，對於事物及語言之理解、表達及觀察能力自較一般人有限，且無法長時間專注於特定事物，對於經歷之事物，較難以言語為完整之表達，其感受、記憶及表達能力，自會有欠缺完整、前後不盡一致之情形，然早期鑑定既認定被害人乙女語言表達和理解能力已足以讓被害人乙女以簡單句子回答問題，自難僅以年紀因素遽認其證詞完全不具證據價值；再參以被害人乙女於本院審理時，經審判長告知檢辯所問問題與爸爸（即被告）有關，若怕講什麼事情害到爸爸，可以說不要講，如果要說，就要說實話，之後被害人乙女就本件案發經過明確說：我不要聽了等語，並拒絕聆聽及回答問題（見侵訴字卷第127頁、第128頁），益證被害人乙女可理解及認知他人所述言詞之內容，並且表達其意見，足見被害人乙女於偵查中之證述具可信性。
5、再刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，依其第227條立法理由一及該次修正之立法過程中，在審查會通過修正第221條等之理由說明，足見刑法第227條第
1項對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。是刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」，則自以該未滿十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿七歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿七歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。倘行為人對於未滿七歲之男女為性交，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，基於對未滿十四歲男女之保護，對於未滿七歲者為性交，應認為已妨害其「性自主決定」之意思自由，屬「以違反其意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院101年度台上字第5312號判決參照）。查本件證人乙女於偵查中證述：「（你喜歡0000-000000B摸你的尿尿地方嗎？）不喜歡，因為會痛。」、「（你有向0000-000000B說你會痛嗎？）有。」、「（你喜歡0000-000000B摸你尿尿的地方嗎？）不喜歡。」、「（你有跟0000-000000B說嗎？）有。」、「（0000-000000B用插你的尿尿地方，0000-000000B有叫你不要跟媽媽說嗎？）（點頭），我不記得他怎麼跟我說。」、「（0000-000000B摸完你後，有很兇嗎？）（點頭）」等語（見他一卷第4頁反面、第5頁），足見證人乙女已明確表示對被告上開所為之厭惡感，應認被告所為已妨害證人乙女性自主決定之意思自由，屬違反其意願無訛。
6、對被告有利之證據不採納之理由⑴被告辯稱：丙女於審判程序時證述乙女說用食指為性交行
為，但乙女偵查中說是用大拇指，顯然乙女之說詞應是丙女教導云云，然觀之證人乙女上開證述遭被告以手指、陰莖為性交行為之經過，證人乙女顯然處於被動且受制於被告之情況，且證人乙女為三歲之幼童，在此情境下，其未特別注意被告係使用何支手指並未違反常情；況證人丙女若有教導證人乙女如何陳述，以大拇指與食指區分如此明顯不同，其二人之證述，豈會有此明顯之歧異，是證人丙女就此部分之證述，尚難為有利被告之認定，被告上開辯稱，自不足採認。
⑵指定辯護人雖辯護稱：被告於103年5月4日帶乙女至國軍
高雄總醫院檢查，檢查結果為會陰炎，而未提及有遭性侵之情形，況本件案發時乙女僅二歲多，陰道極小，應不會僅有陰道紅腫現象，而會有具體傷害如撕裂傷等語，並以卷附國軍高雄總醫院104年5月25日醫雄企管字第0000000000號函暨檢附乙女之病歷0份為其論據（見他一卷第64頁），然姑不論本件案發時間既為103年11月20日之前數日，已如前述，辯護意旨以乙女於數月前，即同年5月間經醫師診療時所見為申論之依據，除就時空關係，已屬倒置。反之，猶適足徵乙女於103年11月20日經驗得之傷害確為此前經醫師診察時所未曾出現者，堪予認定。
⑶另指定辯護人雖以證人乙女外陰部、陰道深部經採鑑定，
均未檢出男性Y染色體DNA-ATR型別乙事，而認無確切證據可以證明被告曾對證人乙女性侵害之事實，惟衡情並非所有之性侵害行為，皆會致相關之微物跡證留下含有DNA之訊息及資料。又依鑑定書內容所載，在證人乙女外陰部、陰道深部等部位採證，雖未檢出男性Y染色體DNA-ATR型別（見內政部警政署刑事警察局鑑定書，104年6月17日刑生字第0000000000號，他一卷第61頁正、反面），然我國刑法關於性交之定義，並非以射精或滿足為要件；況本件被告係以手指、陰莖進入證人乙女生殖器，是以縱未檢出被告之DNA，並不表示被告未對證人乙女為上開性交行為，尚無從據此而排除前事實之認定。
⑷另證人乙女經凱旋醫院精神鑑定認：乙女年紀尚幼而閱讀
理解能力有限，無法填寫創傷後壓力疾患相關自陳式量表，故缺乏相關量化資料，據與其母親丙女會談之資料及量表資料推測，乙女除生理上的不適外，目前尚未觀察到其明顯相應而生之情緒、行為改變且乙女仍未覺察其中之性意涵，故尚無明顯創傷後壓力疾患（PTSD）之症狀等情，有凱旋醫院精神鑑定書1份在卷可考（見他一卷第31頁至第43頁），然性侵害之被害人未必有「創傷後壓力症候群」，乃因被害人年紀、所受性侵程度、各人之個性忍受力、家人支持安撫等因素不一而定。本件證人乙女於案發時年僅三歲，不解被告所為之性意涵，而是對於生理不適產生直接反應，再案發後亦經高雄市政府緊急安置，由寄養家庭照顧並改善生理不適狀況，而未出現創傷後壓力疾患，自難以證人乙女有無創傷後壓力症候群推論證人乙女是否遭受性侵害，亦即有無創傷後壓力症候群與是否遭受性侵害間並無必然關連，附此敘明。
⑸至證人女乙於偵查中雖證述被告經其親吻陰莖、睪丸後，
曾流出紅色液體一節，雖與醫學文獻所載一般正常精液為乳白色之情節不同，惟此既有可能為男性荷爾蒙變化或偶然發炎感染所致，有高雄長庚醫院105年1月11日(104)長庚院高字第EC3086號函1份在卷可參（見侵訴字卷第80頁），尚難認此與人體生理反應有違，並率爾認為證人乙女之證述與事實不符。
7、此外，就證人乙女於證述過程中，就其遭被告以性器插入陰道之處所為何，一度答稱為「廚房」，然此部分除因證人乙女於本院審理時就相關案情之詢問，都表現不耐，且不願回答而無從確認，然衡諸常情，以一般廚房之功能及設計，原少有可供從容倒臥之環境，被告除在證人乙女洗澡時，予以性侵，是否另有選擇上址廚房並專程將乙女帶往性侵之行為，已有可疑。況依前述證人乙女於偵查中為上開說詞後，而詢問者對話之內容既為「（你廚房裡面有什麼？）有煮菜的。」、「（0000-000000B是在煮菜的地方用他的雞雞插入你的雞雞嗎？）是。」（見他一卷第5頁反面），則其陳述之具體情節究為被告為遂行性侵之目的而在其洗澡時所另行模擬煮菜遊戲之情境，或其他何種因素所致，依既有卷證，屬不能再進一步確認證明，自不得遽認被告除前開行為外，另有在廚房對證人乙女為強制性交之行為，附此敘明。
（二）事實三（違反保護令部分）被告與告訴人丙女自102年4月24日離婚後，陸續傳送簡訊或電話騷擾，恫稱要砸告訴人丙女住處等而為家庭暴力之行為，經高雄少家法院於103年8月21日核發103年度家護字第1014號民事通常保護令並裁定被告不得對告訴人丙女實施身體上或精神上不法侵害之行為及不得為騷擾之行為，有效期間為一年，被告於收受並知悉該民事通常保護令之內容後，接續以其所有並配掛門號0908***000號、電話0908***000號行動電話，於103年11月21日、103年11月22日發送如附表編號1至編號10所示內容之簡訊、103年12月18日、103年12月19日發送編號11至編號13所示內容之語音留言，至丙女所有並配掛門號0986******號行動電話等情，業據被告於本院審理時坦承在卷（見侵訴字卷第70頁），核與告訴人丙女於偵查及本院審理時之證述相符（見他一卷第6頁至第7頁反面、他三卷第2頁），並有高雄少家法院103年度家護字第1014號民事通常保護令、高雄市政府警察局鳳山分局104年10月23日高市警鳳分治字第00000000000號函暨檢附之高雄市政府警察局鳳山分局103年8月27日保護令執行紀錄表、附表編號1至10所示簡訊內容翻拍照片及編號11至編號13所示語音留言之譯文各1份在卷可參（見他一卷第63頁、侵訴字卷第33頁至第34頁、警二卷第10頁至第21頁）；又觀諸附表所示簡訊、語音留言之內容，均含有砸車、殺人等等恫嚇之言詞，且證人丙女於偵查中亦明確證述：我很害怕被告會殺我等語（見他三卷第2頁），可見被告傳送如附表所示內容之簡訊、語音留言予證人丙女，致使證人丙女感到精神上痛苦等情，應堪認定，被告上開自白顯與事實相符，堪以採認。
（三）綜上所述，被告於事實二所載時地對證人乙女為強制性交及於事實三所示為違反保護令之犯行，均堪以認定，本件事證明確，被告所涉上開犯行，均應依法論科。
三、論罪科刑
1、罪名與罪數⑴事實二（妨害性自主部分）
①按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為
：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第
5項定有明文。本件被告以其手指、性器插入被害人乙女陰道內之行為，自屬刑法第10條第5項第1款、第2款所規定之性交行為無訛。
②本件被害人乙女係000年0月生，代號與真實姓名對照表
1份在卷可參（見他一卷第63頁彌封袋），而被告為被害人乙女之父，其對被害人乙女於案發時（即103年11月20日前數日）為三歲之幼童一事，應知之甚詳，被告猶對被害人乙女為前揭強制性交之行為，是核被告就事實二所為，係犯刑法第222條第1項第2款對於未滿十四歲之女子為強制性交罪；又被告對被害人乙女實施上開強制性交之過程中，有對被害人乙女為撫摸陰部之猥褻行為，係屬強制性交之階段行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪；另被告前開所為，係基於強制性交之單一犯意，於同一地點接續以手指、陰莖對被害人乙女為性交等數個強制性交舉動，係分別於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，前後二次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪。
⑵事實三（違反保護令部分)
①按家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，係指家庭成員間
實施身體或精神上不法侵害之行為；所謂「精神上不法侵害」，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待。又同法所稱之「騷擾」，謂任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2條第1款、第4款分別定有明文。
②查被告明知高雄少家法院核發之上開民事通常保護令係
禁止其對告訴人丙女實施身體或精神上不法侵害、騷擾之行為，竟仍於該通常保護令有效期間內，分別於103年11月21日及同年11月22日、103年12月18日及同年12月19日，分別傳送如附表編號1至編號10所示內容之簡訊、編號11至編號13所示內容之語音留言警告、恫嚇告訴人丙女，對告訴人丙女實施精神上不法侵害及騷擾行為，是核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之違反保護令罪，及刑法第305條之恐嚇危害安全罪；又被告對告訴人丙女為騷擾及實施精神上之不法侵害行為，雖係同時違反前開保護令裁定之2款規定，然法院依家庭暴力防治法第14條第1項核發通常保護令者，該條文所載之數款規定，僅為違反保護令行為之不同態樣，是以被告同時基於同一犯意所為違反保護令之行為，縱違反數款不同之規定，仍屬單純一罪，而應論以違反保護令一罪；另被告傳送附表編號1至編號10所示簡訊共10通、編號11至編號13所示語音留言共3通，傳送之日期差距約一個月、傳送之內容亦不同，顯見被告就附表編號1至編號10、編號11至編號13係分別於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，前後二次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪；又被告係以一行為同時觸犯違反保護令及恐嚇危害安全二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之違反保護令罪處斷。
2、刑之加重⑴被告前於97年間因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以97年
度簡字第9659號判決有期徒刑4月，嗣上訴經前開法院以98年度簡上字第228號判決上訴駁回確定；復於98年間因竊盜、妨害秩序罪等案件，經本院以98年度易字第159號判決有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月，嗣上訴經臺灣高等法院高雄分院以98年度上易字第500號判決上訴駁回確定；前開各罪，經臺灣高等法院高雄分院以98年度聲字第1222號裁定應執行刑有期徒刑9月確定，99年2月8日起算刑期，99年2月12日徒刑易科罰金執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可參（見侵訴字卷第143頁至第150頁），是以被告於受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
⑵另被告所犯之刑法第222條第1項第2款之對未滿十四歲女
子為強制性交罪，係針對被害人之年齡即未滿十四歲之人設有特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併此敘明。
3、量刑理由爰審酌被告為被害人乙女父親，本應盡照顧及扶助被害人乙女之責，詎被告非僅未善盡照顧及扶助被害人乙女之角色，反為逞一己私慾，罔顧被害人乙女年幼之心理及人格發展，而以強制手段對被害人乙女為前開強制性交行為，其所為均毫無足憫，且依被害人乙女當時之心智年齡未滿七歲，尚屬稚齡幼童，驟遭被告以強制手段而為上開犯行，而造成其身心難以抹滅之重大傷害，且此傷害難以完全恢復，且所為不恐使被害人乙女身心受創，尚使被害人乙女失卻對於認識之人及親屬間之信賴感，實無可逭，再被告就其所不思反省，而傳送如附表所示內容之簡訊及語音留言恐嚇告訴人丙女，使告訴人丙女精神上感到痛苦，所為實有不該，且犯後亦未見悔意，態度實屬不佳，兼衡被告於本院審理中自陳：從事按摩服務業，高職畢業，家中尚有父母、胞姐夫妻及子女等情（見侵訴字卷第134頁反面）等一切情狀，爰就未滿十四歲女子犯強制性交罪部分，量處如主文所示之刑；就違反保護令罪部分，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之折算標準，且依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，定如主文所示之應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、不另為無罪諭知
（一）公訴意旨略以：被告甲男明知被害人乙女係未滿七歲、尚無與人為性交合意之意思能力之人，竟於基於對未滿十四歲女子強制性交、猥褻之犯意，於103年11月20日前之不詳時間，在其當時與乙女、丙女同居位於高雄市鳳山區住處，不顧乙女哭泣、拒絕，仍違反乙女之意願，親吻乙女之胸部並以陰莖插入乙女之口腔等方式強制猥褻、性交得逞，認被告涉犯刑法第222條第1項第2款對未滿十四歲之女子犯強制性交罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）。
（三）公訴意旨認：被告有前開刑法第222條第1項第2款對未滿十四歲之女子犯強制性交罪嫌，無非以證人乙女、丙女之證述及上開高雄長庚醫院出具之受理疑似性侵事件驗傷診斷書、104年6月17日長庚院高字第E51992號函、高雄市立凱旋醫院早期鑑定書等為其論據，惟訊據被告堅詞否認有何以陰莖進入乙女口腔為口交之犯行，經查：本件證人乙女於偵查中證述：被告有以手撫摸其尿尿（指下體）處，且有以手指、鳥鳥（指陰莖）插入其尿尿、雞雞（指下體）等語（見他一卷第4頁至第5頁），顯然證人乙女並未證述被告曾親吻其胸部及以陰莖進入其口腔之行為，何況卷內亦無足資證明被告有上列犯行之積極證據，依現存之證據資料，顯不能證明被告此部分之犯罪，依證據裁判主義和「罪證有疑、利歸被告」原則，自應為被告此部分有利之認定。
（四）此外復查無其他證據足認被告有上開公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明犯罪，原應為無罪之諭知，惟依公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第305條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務中華民國105年5月11日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官曾鈴媖法官賴寶合以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月11日
書記官蘇千雅適用之法律中華民國刑法第222條第1項第2款（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。家庭暴力防治法第61條第1款、第2款違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
【卷證索引】
1、高雄市政府警察局婦幼警察隊刑事偵查卷宗（104年1月7日高市0000000000000000號）-----------------警一卷
2、高雄市政府警察局婦幼警察隊刑事偵查卷宗（104年5月28日高市0000000000000000號）-----------------警二卷
3、臺灣高雄地方法院檢察署104年度他字第400號------他一卷
4、臺灣高雄地方法院檢察署104年度他字第911號------他二卷
5、臺灣高雄地方法院檢察署104年度他字第6396號-----他三卷
6、臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第17794號
7、臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第17795號
8、臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第11564號----偵字卷
9、臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第20231號
10、本院104年度侵訴字第81號---------------------侵訴字卷附表┌─┬──────┬──────────┬──────────┐│編│時間│違反保護令方式（亦為│簡訊/語音留言之內容││號││違犯恐嚇危害安全罪之│││││行為態樣）││├─┼──────┼──────────┼──────────┤│1│103年11月21│被告以其所有並配掛門│簡訊：「你等我，有一│││日晚上7時3分│號0908***681號行動電│天我會找到你，只要被││││話傳送簡訊至告訴人之│我找到絕對不會像上次││││行動電話門號│手瘀青而已。」│├─┼──────┼──────────┼──────────┤│2│103年11月21│同上│簡訊：「我這次說到做│││日晚上7時13││到，能把妳怎樣，我被│││分││關我也甘願。」│├─┼──────┼──────────┼──────────┤│3│103年11月21│同上│簡訊：「妳最好接電話│││日晚上9時31││，不然抓到妳就別後悔│││分││。」│├─┼──────┼──────────┼──────────┤│4│103年11月21│同上│簡訊：「出來我在你家│││日晚上9時33││外面，不然我就對你家│││分││人動手。」│├─┼──────┼──────────┼──────────┤│5│103年11月21│同上│簡訊：「到時候發生什│││日晚上9時39││麼事就不要後悔，跟我│││分││拼，看誰比較划地來。│││││」│├─┼──────┼──────────┼──────────┤│6│103年11月22│同上│簡訊：「不接我就把你│││日中午12時11││的車打爛。」│││分│││├─┼──────┼──────────┼──────────┤│7│103年11月22│同上│簡訊：「跟你講，明天│││日晚上9時07││我見不到妹我就殺妳全│││分││家。」│├─┼──────┼──────────┼──────────┤│8│103年11月22│同上│簡訊：「明一早我看不│││日晚上9時15││到人我就殺妳全家，不│││分││然大家來試試看。」│├─┼──────┼──────────┼──────────┤│9│103年11月22│同上│簡訊：「儘管去報，看│││日晚上9時25││我殺妳時間比較快，還│││分││是警察來的快。」│├─┼──────┼──────────┼──────────┤│10│103年11月22│同上│簡訊：「明天我不看到│││日晚上9時27││妹，我不殺妳我就跟你│││分││姓。」│├─┼──────┼──────────┼──────────┤│11│103年12月18│被告其所有並配掛門號│語音留言：「這摳人啊│││日凌晨零時39│0908***444號行動電話│，不見到棺材不災啊，│││分│在告訴人之行動電話門│來試看嘛，來試看嘛，││││號為語音留言│我明天馬上去你家找你│││││家的人。」│├─┼──────┼──────────┼──────────┤│12│103年12月19│同上│語音留言：「你不要給│││日下午4時17││我抓到，抓到我絕對給│││分││你扛去，我不給你騙，│││││我馬上給你倒下。」│├─┼──────┼──────────┼──────────┤│13│103年12月19│同上│語音留言：「你在外面│││日下午4時21││別被你爸遇到，黑白講│││分││，明明就是你在照顧，│││││說殺小，絕對給你告到│││││爆掉。」│└─┴──────┴──────────┴──────────┘