裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第360號刑事判決
裁判日期：民國101年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第360號
101年度上訴字第363號上訴人即被告蕭 豐謀 選任辯護人 王銘助 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第571、2089號中華民國100年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第24043、25120號，追加起訴案號：100年度偵字第15747號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號6暨所定應執行刑部分均撤銷。
蕭豐 謀所犯關於原判決附表編號6部分無罪。
其他上訴駁回。
前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之；扣案之MOTOROLA廠牌行動電話機壹支（內置行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之不詳廠牌行動電話機壹支（內置門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、 蕭豐謀 （所涉施用第二級毒品甲 基安 非他命罪部分，業經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日確定）綽號「 阿招 」，知悉 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第二級毒品 甲基安 非他命牟取差價利潤之犯意，分別利用所持用之行動電話門號0000000000、0000000000號，充作與欲購毒者之聯絡工具，從事毒品交易。其於附表編號1至5所示之交易時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命給如附表所示之人（詳細之交易時間、地點、交易方式、數量、交易金額詳如附表編號1至5所示）。嗣經員警接獲線報，對蕭豐謀所持用之上開行動電話門號0000000000號施以通訊監察，並於民國99年10月19日上午8時許，持搜索票搜索蕭豐謀位在臺中縣大里市（現改制為臺中市○里區○○○路○○○巷○弄○號6樓住處及其所使用之車牌號碼00-0000號自用小客車，當場扣得蕭豐謀所有供販賣第二級毒品所用之MOTOROLA廠牌行動電話機壹支（內含門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局）霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人賴 柏仲 、 許旻 祥於偵查中具結證述之內容，被告及其選任辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開購毒者之證述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力，合先敘明。
二、次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用如附表所示之通聯紀錄，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
三、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之通訊監察書及通訊監察譯文紀錄附卷可參。且被告所涉犯係販賣第二級毒品罪，係最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。
四、復按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文沒有意見，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執（刑事訴訟法第159條之5），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨參照）。本案之通訊監察譯文，未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且上開有關被告之通訊監察譯文，係由臺中市政府警察局霧峰分局偵查佐製作，譯文製作日期是通訊監察期間之99年9月4日至同年10月3日等情，有上開司法警察簽名、蓋印之職務報告1份在卷可按（見原審100年度訴字第571號卷第122之2頁）等情，則上開通訊監察譯文之文書程式不備處業經補正，併予敘明。
五、再按法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，刑事訴訟法第287條之2定有明文。又被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。查證人 陳世宗 於警詢及檢察事務官詢問時關於不利於被告之供述內容，與其於原審審理時具結證述情節不符（詳見理由二、（一）所述），然觀之證人陳世宗於警詢、檢察事務官詢問當時之筆錄記載及整體查獲客觀情節，證人陳世宗於原審審理中交互詰問時，亦表示其於警詢時之陳述實在等語（見原審100年度訴字第571號卷第64頁背面）。由上可知，證人陳世宗於警詢及檢察事務官詢問時所述，堪認係基於任意性所為，其真意之信用性已獲得確切保障。再觀之該
2份筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時且已踐行告知義務等法定程序，證人陳世宗復與被告間並無怨隙，反觀之證人陳世宗於原審審理時之證述，對客觀事實多所推諉致有多處前後矛盾之情形（詳見後述），是足認證人陳世宗警詢、檢察事務官詢問所為之證述，客觀上仍具有較可信之特別情況。再者，因證人陳世宗於原審審理時有迴護之情事，無從再獲得其就事實之真實陳述，其於警詢及檢察事務官詢問之陳述即為證明犯罪事實存否所必要，是證人陳世宗於警詢、檢察事務官詢問時所述應有證據能力。
六、有關扣案之MOTOROLA廠牌行動電話機1支（內置行動電話門號0000000000號SIM卡1張），非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案之物品係警方於99年10月19日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票在被告之前揭住處搜索而查扣等情，有搜索票及搜索扣押筆錄各2份、扣押物品目錄表1份存卷可按（見警卷第71至80頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固不否認其有於如附表編號1至5所示之時間、地點，因第二級毒品甲基安非他命之事，及以其所載之聯絡方式後，分別與如附表編號1至5所示之證人陳世宗、 賴柏 仲、許 旻祥 見面之事實，然矢口否認有販賣第二級毒品毒品甲基安非他命之故意，辯稱：伊與 賴柏仲 、 許旻祥 、陳世宗等人均係合資購買甲基安非他命，此從賴柏仲、陳世宗於原審所證因公家去買比較便宜可知；又陳世宗問伊有無甲基安非他命，伊說有，他說要1千元的甲基安非他命，2人碰面時，伊將自己要施用的甲基安非他命給他一半，一半的價錢就是1千元，但當時他沒有錢，他說要用欠的，之後也沒有還錢；99年9月1日那次是伊與賴柏仲合資購買的，2人各出1000元，又99年9月4日與同年9月5日那兩次，伊有拿甲基安非他命給 賴伯仲 ，但是賴柏仲沒有給錢，他欠1500元；許旻祥部分是與他合資購買，99年9月3日許旻祥與其1人各出1500元去購買甲基安非他命，伊再打電話給上手，拿3千元的甲基安非他命，購得後有當場分一半給他；而合資方式是伊去向上手 柯錦坤 或是 張聖宏 購買，賴柏仲的部分是伊自己去買的，許旻祥部分是許旻祥去修配廠找伊，伊打電話給上手，叫他們拿過來，然後2人當場一個人一半，會如此，是因伊上手不想要認識這些人，上手怕人員太複雜，如附表所示之人知道伊有這些門路才來找伊云云。惟查：
㈠關於附表編號1部分：
１、證人陳世宗於99年1月12日警詢時陳稱：其於99年1月7日晚間有施用甲基安非他命，而所施用之毒品，是當天晚間
8時許，在臺中縣大里市○○路靠近大衛橋附近之路邊，向1名綽號「阿招」之男子購買，是以1千元購得1包，供自己施用，綽號「阿招」男子之聯絡行動電話門號為000000000號、0000000000號，其都是撥打該2門號向綽號「阿招」男子購買甲基安非他命，另外，其還曾撥打行動電話門號0000000000號向綽號「 叔仔 」男子購買過甲基安非他命，而「阿招」住臺中縣大里市，「叔仔」住臺中縣大里市仁愛醫院附近，詳細地址均不清楚，也都未曾去過，而其都是用行動電話門號0000000000號與該2人聯絡等語（見警卷第25頁）。另其於99年8月11日警詢時陳述：其於99年1月12日警詢時所指稱之綽號「阿招」男子，就是6張指認照片中之編號2男子（即被告），6張照片中並無綽號「叔仔」男子，其與「阿招」並無結怨或有任何糾紛等語（見警卷第28頁背面至29頁）。證人陳世宗之上開陳述互核一致並無矛盾之處，且其於原審100年5月20日審理時具結證稱：其於警詢之陳述均實在等語（見原審100年度訴字第571號卷第64頁背面）。又檢察官依證人陳世宗之上開陳述而起訴載明於起訴書之時間、地點、對象、毒品種類等客觀事實，被告於原審審理時表示均無意見（見原審100年度訴字第571號卷第139頁背面），此外，復有如附表編號1「通訊監察譯文及通聯紀錄」欄所載之3通通聯紀錄可憑，而被告於原審審理時亦供述：該3通通聯紀錄就是如附表編號1所載，陳世宗向其取得甲基安非他命之通話等語（見原審100年度訴字第571號卷第139頁背面）。
此均足以佐證證人陳世宗上開有關聯絡方式、交易時間、地點、毒品種類、價格、交易對象之證述，與事實相符。
２、證人陳世宗於原審100年5月20日審理中具結證稱：其於99年1月7日因找不到藥頭，被告有幫忙其拿甲基安非他命，其與被告認識是經朋友介紹，是為了買毒品，會打電話跟被告聯絡，是約他喝酒或拿毒品，被告幫其拿毒品，好處是可以一起吸食，被告有時會說「公家」去拿比較便宜，便宜多少其不知道，就是量會比較多一點，其取得毒品除了被告以外，另外還有1個「叔仔」的管道，跟蕭豐謀「公家」看起來買到的甲基安非他命會比較多，被告拿到毒品會在車上跟其一起吸食；被告的來源其不認識，其打電話給他，他都說要去跟朋友拿，他有約其一起去買毒品，其有時會跟他說其沒錢，其找被告買毒品或調毒品，他不一定都答應，有時候找不到上手；被告拿甲基安非他命回來後，會拿空袋子當場在其面前分，2人再一起吸用，他會一直幫忙，就是因為是朋友云云（見原審100年度訴字第571號卷第64頁背面至66頁）。其固不否認有於99年1月
7日有與被告見面，及自被告處取得甲基安非他命之事實，然陳稱：被告有告知是要合資購買，被告取得甲基安非他命後，會當場分配，2人並一同施用云云。然證人陳世宗於原審審理時亦證稱：「（跟蕭豐謀如何認識）朋友介紹的，為了買毒品。」、「（跟蕭豐謀交情如何？）沒有出去玩過。」等語（見原審100年度訴字第571號卷第64頁背面至65頁），可認被告與證人陳世宗交情尚淺，而為他人取得甲基安非他命，此為犯罪行為，所科處之刑度非輕，是證人陳世宗所稱：被告會一直幫忙，就是因為是朋友云云，顯與一般事理不符。況且，被告於偵查中（見他字卷第126頁背面至127頁）及原審100年2月18日訊問時（見原審100年度訴字第571號卷第10頁背面），就其交付甲基安非他命予證人陳世宗之辯解，從未曾說過與證人陳世宗一起合資購買及施用毒品等情，僅係辯稱：陳世宗未曾給付1千元，其將自己要施用的甲基安非他命給他一半云云，則證人陳世宗之此部分陳述，亦與被告之上開辯解不符；而被告直至本院準備程序及審理中始改稱係與陳世宗合資購買云云，以附和證人陳世宗於原審之證詞，益徵係其等事後串證之詞，是證人陳世宗於原審審理中所為2人合資購買之證述，顯係事後迴護被告之詞，委無足採。
㈡關於附表編號2、3、4部分：
１、證人賴柏仲於99年10月19日偵查中具結證稱：其與被告是朋友關係，認識1、2年，其施用之甲基安非他命是來自被告，其自己沒有其他取得毒品之來源，都是找被告；99年9月3日22時44分許之通訊監察譯文，被告說「那把我拿2就好」，其回稱「2沒有，我只剩1」之意思，是該次要拿1千元的甲基安非他命，其之前曾有1千元的甲基安非他命沒有給被告，所以他說這1次要向其收2千元；99年9月4日凌晨0時6分許之通訊監察譯文，被告打電話說他到了，其說其也到了，是其2人約好見面，他拿1千元之甲基安非他命，其交2千元給他，包含上次欠他的1千元，該1千元就是同年9月1日下午，在臺中縣○○鄉○○路上肉羹大王的店外拿的，同年9月4日凌晨0時6分許該次，也是相同地點；99年9月5日18時31分許，被告傳簡訊給其「先拿500可以了…比之前的多喔」，該次有拿到5百元之甲基安非他命，也是約在晚上快12時，也是相同地點交貨，這次之5百元有給他等語（見他字卷第112至113頁）。
２、證人賴柏仲於原審100年5月20日審理時具結證稱：其於偵查中之陳述（見他字卷第111至114頁）均實在，內容都是照其之陳述紀錄；對於被告所稱是他出資一部分錢，其出一部分錢，由他去向上手拿毒品回來再分一部分這些過程，其並不知道；99年9月2日之通訊監察譯文中（見他字卷第71頁），其提到「逼逼」是指甲基安非他命，又於99年
9月3日18時20分許之通訊監察譯文中，被告說「若是9號，就是在04、05那些而已」（見他字卷第72頁）是何意思，因時間已經那麼久，其已經忘記了；99年9月5日18時31分之簡訊：「先拿5百」（見他字卷第74頁），意思是被告跟其說今天有甲基安非他命，看其要不要先拿5百元，99年9月2日18時59分許通訊監聯譯文，被告說「我們來作伙」（見他字卷第71頁），因當時其在睡覺，被告打電話來是找其，問要不要合買甲基安非他命，99年9月3日18時20分許通訊監察譯文「拿二張你先出，我再給你」（見他字卷第72頁），意思是要被告去拿甲基安非他命，一人1千元，叫被告先給，其以後再給他錢；其向被告取得甲基安非他命，有錢就先給，若沒錢就先欠，但最後錢有給被告，其找被告拿甲基安非他命來施用，因為其有在施用，被告也知道此事，一起拿沒有便宜多少，都一樣，因其只知道可以向被告拿甲基安非他命，其沒有其他管道，其沒有向被告要他介紹甲基安非他命的上手給其認識，他也沒有跟其介紹他之上手給其；99年9月1日下午有在臺中縣○○鄉○○路肉羹大王的店外跟被告見面，有向他拿1千元之甲基安非他命，其是後來才還給他1千元；99年9月4日零時6分見面時，其向被告拿1千元之甲基安非他命，錢先欠著，其向被告拿甲基安非他命的錢，都還了，但何時還的忘記了；99年9月5日有向被告拿甲基安非他命等語（見原審卷第59頁背面至61頁）。
３、證人賴柏仲就如附表編號2、3、4所示部分，其於上開偵查及原審審理中有關聯絡方式、交易時間、地點、毒品種類、價格、交易對象之證述互核一致，並無齟齬之處。又證人賴柏仲雖於原審審理時證稱：99年9月3日18時20分許通話，印象中那天後來沒有與被告見面云云（見原審卷第61頁），然其後經原審訊問後，其復又證述：99年9月4日凌晨零時6分許有與被告見面取得甲基安非他命等語（見原審卷第61頁背面），再參酌如附表編號3「通訊監察譯文及通聯紀錄」欄內所示之8通通訊監察譯文，其第8通，被告與證人賴柏仲均表示「到了」，可見其2人於該次聯絡後確有見面，是其於原審審理時所稱：印象中那天後來沒有與被告見面云云，應屬記憶不清下之陳述，之後亦已經立即更正此部分內容。又證人賴柏仲於原審審理時陳述：99年9月4日凌晨零時6分許與被告見面該錢先欠被告等語（見原審卷第61頁背面），參酌上開證人賴柏仲於原審審理時之陳述情形，其於記憶能力及表達能力均不及於偵查中距離案發時間較近所為之陳述，認此部分應以其於偵查中所述：當時其交2000元給被告，包含上次欠他的1000元等語為可採。
４、又證人賴柏仲之上開證言，復有如附表編號3、4「通訊監察譯文及通聯紀錄」欄所載之8通、2通通訊監察譯文在卷可佐，而依被告上開辯解，復不否認其確有於如附表編號
2、3、4所示之時間、地點，因取得甲基安非他命之事，與證人賴柏仲見面，是此均足以佐證證人賴柏仲上開有關聯絡方式、交易時間、地點、毒品種類、價格、交易對象之證述，與事實相符。又如附表編號2所示部分，雖無99年9月1日之通訊監察譯文或通聯紀錄可憑，但被告對此部分之客觀事實並不否認，只是否認有販賣之故意，其此部分之供述核與證人賴柏仲之上開證述相符，本院再參酌如附表編號3「通訊監察譯文及通聯紀錄」欄所載之第4通通訊監察譯文，證人賴柏仲於偵查中證稱：該次通話之意思，是其要拿1千元的甲基安非他命，其之前曾有1千元的甲基安非他命沒有給被告，所以他說這1次要向其收2千元，99年9月4日凌晨0時6分許其與被告見面，他拿1千元之甲基安非他命，其交2千元給他，包含上次欠他的1千元，該1千元就是同年9月1日下午，在臺中縣○○鄉○○路上肉羹大王的店外拿的等語（見他字卷第113頁），而該通通訊監察譯文內容核與證人賴柏仲之上開證述相符又無矛盾之處，是此通通訊監察譯文亦足為證人賴柏仲證述被告有為如附表編號2所示犯行之補強證據。
㈢關於附表編號5部分：
１、證人許旻祥於99年10月19日偵查中具結證稱：其與被告是透過朋友介紹認識，認識不到半年，其施用之甲基安非他命來源是來自被告，99年9月2日18時51分許之通訊監察譯文中之「逼」是指毒品，該通電話就是其問他有沒有甲基安非他命可以買，他說要問問看，而同年月3日15時時8分許之通訊監察譯文，是其打給被告，問他幾點下班，就是要找他買甲基安非他命，電話中被告講「公家」，應該是被告故意在電話中講一人一半，怕被監聽，實際上是他賣甲基安非他命給其，其自己沒有甲基安非他命之來源，都是找被告，同年月3日15時29分許之通訊內容，被告是向其確認是否真的要拿甲基安非他命，該次約在被告家的修配廠，其於當日下午4時多到達之後，他看一看，就由他在車上拿甲基安非他命給其，其向他買1500元，這是最後
1次向他購買；其當時使用之行動電話門號0000000000號是朋友 王琮富 申請的，其向他借這支電話使用，他與本案無關等語（見他字卷第118至119頁）。又證人王琮富於同日偵查中亦具結證稱：其不認識被告，但認識許旻祥，其有申辦行動電話門號0000000000號，該電話是由許旻祥使用等語（見他字卷第120頁）。
２、證人許旻祥於原審100年6月24日審理時固先證稱：其於99年有施用甲基安非他命，而毒品的來源，其忘記了；其認識在庭上之被告，但忘了如何認識、何時認識；是否有向被告購買甲基安非他命，其忘記了云云（見原審100年度訴字第572號卷第89頁背面至90頁）。但其後經提示其於偵查中之陳述，並深入交互詰問後，其復結證稱：99年10月19日偵訊筆錄（見偵查卷第117至119頁），內容沒有錯誤，當時所言是實話，對偵訊內容是向被告以1500元購買甲基安非他命，沒有意見；關於99年9月2日、99年9月3日下午3時8分19秒之通訊內容，這支電話是其朋友之電話，但該通電話是其撥打給被告，內容是向被告拿甲基安非他命，其忘記要不要錢，至於為何找被告拿甲基安非他命，其忘記了，印象中有完成毒品的交易，有付錢，付了1千5百元，交易地點印象中是在大里之路邊，確實地點不清楚，因為其不是當地人，其交錢，蕭豐謀拿甲基安非他命給其，用袋子裝，拿了之後，其就走了，拿回去之後其有施用，施用感覺應該是甲基安非他命，向被告購買甲基安非他命不需要先付款項，印象中，被告把甲基安非他命交付給其，未曾在其面前分裝過；其與被告不是很熟，會找蕭豐謀拿甲基安非他命，是經朋友介紹的，通訊監察譯文對話中「公家」，可能是一人出一半之意思，其錢已拿給被告了，為何他要跟其講「公家」，其不清楚，實際上有無公家其也不清楚，而他有沒有出他那一份的錢，其也不清楚等語（見原審100年度訴字第572號卷第90頁背面至92頁）。
３、又證人許旻祥之上開證言，復有如附表編號5「通訊監察譯文及通聯紀錄」欄所載之2通通訊監察譯文在卷可資佐證，而依被告上開辯解，復不否認其確有於如附表編號5所示之時間、地點，因取得甲基安非他命之事，與證人許旻祥見面，是此均足以佐證證人許旻祥上開有關聯絡方式、交易時間、地點、毒品種類、價格、交易對象之證述，與事實相符，而堪以採信。被告雖辯稱：許旻祥與其1人各出1千5百元去購買甲基安非他命，其再打電話給上手，拿3千元的甲基安非他命，購得後其有當場一人分一半給他看云云。然證人許旻祥於原審審理時就被告之上開辯詞，業已明白否認，是被告此部分辯解，與事實不符，不足採信。
㈣被告雖一再辯稱：其是與賴柏仲、許旻祥等人合資購買甲基
安非他命云云。然依上述證人賴柏仲、許旻祥之證述可知，均是由被告1人出面去向其上游取得甲基安非他命，待取得後再返回交予證人賴柏仲、許旻祥。亦即，被告對於其向上游取得甲基安非他命之管道，並未向證人賴柏仲、許旻祥透露，以致證人賴柏仲、許旻祥均須向被告取得甲基安非他命，被告為唯一控制管道之人，取得之甲基安非他命數量要如何交付，全由被告自行決定，此種情形，實與事先取得甲基安非他命置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同。換言之，不能以取得甲基安非他命置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是合資後幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。本案之情形，被告具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得第二級毒品甲基安非他命之管道，足認其有營利之意圖而與販賣第二級毒品罪之構成要件相當。
㈤按所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只要以營
利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成（最高法院67年臺上字第2500號、68年臺上字第606號判例意旨參照）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號判決意旨參照）。 復衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告販入第二級毒品甲基安非他命及販入之後有償交付予證人陳世宗、賴柏仲、許旻祥之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，從而，雖被告否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前述合理之推論，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之時，當有意圖營利之犯意，自亦足認定。
㈥此外，復有被告所持用供販賣聯絡用之MOTOROLA廠牌行動電
話機1支（內置行動電話門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。
㈦綜上所述，被告前揭辯解，顯係事後卸責之詞，均不足以採
信。本案事證明確，被告如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命5次之犯行，均堪以認定。至被告另聲請傳喚證人陳世宗、賴柏仲、許旻祥、 陳士賢 ，經核已無必要，爰不再為傳喚，併予指明。
二、論罪科刑之理由：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告如附表編號1至5所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣甲基安非他命前持有毒品之低度行為，皆為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑
，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟其各次販賣第二級毒品犯行，販賣之數量尚微，所得不多，僅為5百元、1千元或1千5百元（詳如附表所示），販賣對象僅限於特定之3人，且為最下游之毒品吸食者，其行為對他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍、程度及所獲利益均難謂重大，犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘處以販賣第二級毒品法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，被告原應量處之法定本刑，均仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告前揭所犯販賣第二級毒品5次犯行，均酌予減輕其刑。
㈢被告所犯如附表一編號1至5所示販賣第二級毒品之行為，犯意各別，時空互異，應予分論併罰。
㈣被告雖曾於警詢、偵查中陳稱：其毒品來源為柯錦坤、林永
坤、張聖宏等人。然按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。又按其所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨可資參照）。然關於柯錦坤、 林永坤 、張聖宏3人，係於臺中縣警察局霧峰分局偵辦本案，對被告所使用之行動電話門號0000000000號進行通訊監察，於通訊監察期間發覺被告向其上游柯錦坤、林永坤、張聖宏等人購買第二級毒品甲基安非他命，此有前揭之通訊監察譯文在卷可稽。是以，警方查獲柯錦坤、林永坤、張聖宏等人並非因被告之供述進而查獲，而係警方於偵辦本案中自行發覺，故柯錦坤、林永坤、張聖宏等人所涉違反毒品危害防制條例案件之查獲，與被告之「供出來源」間，並無相當的因果關係，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用餘地，併此敘明。
四、原審以被告蕭豐謀所犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪，均罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款規定予以論罪，並審酌甲基安非他命為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，被告不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於健康之戕害，販賣第二級毒品甲基安非他命足使購毒者施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，犯後猶否認犯行，惟念及被告販賣甲基安非他命之數量尚微，所得不多，再參酌其高中畢業學歷之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見警卷第3頁），及被告未曾被科處有期徒刑之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其素行尚可等一切情狀，分別量處如附表編號1至5主文欄所示之刑；另就沒收部分詳為分析說明如後。本院經核原審判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞就此部分指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。另就上訴駁回部分，定其應執行刑為有期徒刑7年。
五、沒收部分：
１、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度臺上字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551號判決意旨參照）。被告因販賣毒品所得，分別為1千元、1千元、1千元、5百元、1千5百元（詳如附表編號1至5所示），合計為5千元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。
２、扣案之置入行動電話門號0000000000號SIM卡之MOTOROLA廠牌行動電話機1支，係被告所有並供其為如附表編號1至
5所示販賣第二級毒品所用之物一節，業據被告於原審審理時供述明確（見原審100年度訴字第571號卷第184頁），並有臺灣大哥大資料查詢結果1紙在卷可憑（見原審100年度訴字第571號卷第130頁），故應在被告所為如附表編號1至5所示之犯行項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。又上開行動電話機及SIM卡已扣案，自無毒品危害防制條例第19條第1項後段「全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」問題，併此敘明。
３、被告如附表編號1所示販賣第二級毒品所使用之門號0000000000號SIM卡1張及插入使用之行動電話1支，該門號之申請人為 吳慧怡 （為被告之前妻），有通聯調閱查詢單在卷可憑（見警聲搜卷第46頁），然上開行動電話之SIM卡，係為行動電話服務之使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該SIM卡仍屬電信公司所有之物，是以上揭行動電話內之SIM卡及行動電話，被告能全權使用，則不問原申請人為何人，均應認該張SIM卡及行動電話係被告所有無訛。是以，其為被告所有之物，且係供犯如附表編號1所示販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以： 黃聖吉 意圖營利，於99年9月23日21時58分、22時26分、22時32分、23時31分許，借用陳士賢持用之0000000000號行動電話，撥打蕭豐謀持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜。 嗣蕭豐謀 於99年9月24日凌晨3時30分許，在臺中縣○○鄉○○路中投公路橋下之 萊爾富 便利商店前將第二級毒品甲基安非他命1小包交付予黃聖吉，並向黃聖吉收取1千元價金，而完成交易，因認蕭豐謀涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。又刑事訴訟法第161條第1項明文規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。次按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況依原審審理時毒品危害防制條例第17條之規定，犯該條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1、2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院98年度臺上字第3931號、99年度臺上字第202號判決意旨足資參照）。
三、訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：99年9月23日21時58分至同日23時31分許， 伊固 曾以手機和黃聖吉聯繫合資購買毒品，惟因當晚未取得毒品作罷而各自離開，伊並未於翌日（24日）凌晨3時30分再撥打電話給黃聖吉，更未於上開地點販賣甲基安非他命給黃聖吉等語。
四、經查：㈠證人陳士賢於原審100年10月17日審理時固具結證稱：其認
識黃聖吉，是從99年5月或6月在一起工作認識，到99年9月底就沒有共事，其有申請行動電話門號0000000000號，是於98年2月開始申請使用，現在還在使用，有借給黃聖吉使用過，時間不記得，有時候黃聖吉跟其借電話，他自己也有手機門號，他的是預付卡，常常打到沒錢，所以會跟其借，除了黃聖吉外，沒有其他人跟其借過；99年9月23日的4通通訊監察譯文，都不是其打的，是黃聖吉打的，當時其在場，跟黃聖吉有點距離，有的有聽到內容，有的沒聽到，黃聖吉99年9月23日講的電話內容其不清楚，該次其是騎機車，黃聖吉另騎一台，他在路上跟其借手機打，黃聖吉與對方碰面之地點是在臺中縣○○鄉○○路與中投公路口，其在附近之萊爾富便利商店等他，他過去對街，距離2、30公尺，黃聖吉在1台車旁，與坐在車內的對方隔著窗口講話，講一下約2、
3分鐘，他就回來，黃聖吉回來時，沒有看到他手上拿什麼東西，他只有把手機還給其等語（見原審卷第136頁背面至138頁）。
㈡證人黃聖吉於原審100年12月12日審理時固具結證稱：其有
施用甲基安非他命，約從2、3年前開始，99年9月23日通訊監察譯文（見他字卷第42頁），是其與被告的通話，這個電話是跟朋友陳士賢借的，陳士賢的電話是行動電話門號0000000000號，被告當時的行動電話門號是0000000000號，電話中其告知被告其在哪裡，被告告知其他在哪裡，「逼逼扣」是指甲基安非他命，其跟他說要到11時才有錢再打給他，被告說要早一點，第2通其有問他一粒重量是多少，被告回答025，就是含袋重量0.25公克，金額1千元，第3通約定兩人碰面地點在中投公路往國道三號的交流道下面的四德路口「萊爾富」，第4通說其在中投那裡，被告到中投公路那邊找其，到了中投公路約定之地點與被告見面，其拿1千元給被告，被告說要進去臺中市區找朋友拿毒品，要其在那邊等，其問他要等多久，他說約1個小時，其跟他說太晚了，明天早上還要很早起來工作，就跟他說不要了，並跟他說有確定有毒品再跟其說，其就沒有跟他拿了，錢又拿回來，這次交易沒有成功等語（見原審卷第177頁）。
㈢證人黃聖吉自99年9月23日21時58分至同日23時31分許，持
用證人陳士賢所申辦之行動電話門號0000000000號與被告持用之行動電話門號0000000000號前後有如下之4通通訊監察譯文：
①99年9月23日21時58分30秒
B（黃聖吉）：喂!我啦!我 小龍 A（蕭豐謀）：怎樣
B：你有辦法嗎？
A：什麼東西
B：還有什麼東西
A：逼逼扣嗎【指毒品】
B：對阿
A：怎樣丫
B：有嗎
A：有阿
B：可是我要到11點喔【表示要到11點才有錢可拿毒品】
A：盡量早一點，要幾粒【表示要多少毒品】
B：我等一下再打給你
A：好②99年9月23日22時26分54秒
B：一粒的重量是多少？
A：025
B：一粒現在要025，不會太扯了巴
A：你去問看看
B：好等一下再說③99年9月23日22時32分11秒
B：如果叫你拿過來給我呢？
A：在哪阿？
B：OK阿【指OK便利商店】
A：哪裡OK
B：丫不是OK啦，是萊爾富，在中投橋下之萊爾富啦
A：好丫
B：我等一下打給你，我打給你，你就要出門喔
A：好啦
B：要馬上就有喔【是只要有毒品】，我不想再跑來跑去了喔
A：好④99年9月23日23時31分55秒
A：我在溪南這邊
B：我又不是在溪南
A：阿不然咧
B：我在中投這邊內
A：對阿，中投阿
B：你在溪南哪裡
A：四德路這邊阿
B：喔!好啦（以上見臺灣臺中地方法院檢察署99他字第2694卷第42頁）㈣依據證人陳士賢與黃聖吉之上開證述，其等就證人黃聖吉自
99年9月23日21時58分至同日23時31分許，持用證人陳士賢所申辦之行動電話門號0000000000號與被告持用之行動電話門號0000000000號前後聯繫4通後，黃聖吉旋即在臺中縣○○鄉○○路與中投公路口之萊爾富便利商店與被告見面，當證人黃聖吉返回時，手上並無持有物品等情，所證之情節析相符合，亦有如上之4通通訊監察譯文在卷可資佐證。堪認證人黃聖吉與陳士賢上開之證詞與事實相符，而堪採信。惟依據其等證詞，至多僅能證明99年9月23日21時58分至同日23時31分許之上開4通電話，係黃聖吉欲向被告購買甲基安非他命，然因被告依約到場時，並未攜帶任何甲基安非他命，致彼此之交易未能完成，黃聖吉向被告拿回1千元後而各自離開之事實。
㈤證人黃聖吉固於原審審理時另證稱：當晚被告離開後，其與
陳士賢留聊到隔天24日凌晨3時多時，被告以公用電話打給陳士賢那支門號0000000000號行動電話，陳士賢再將電話交給其，被告跟其說已經有甲基安非他命，約30分鐘後即當日凌晨3時30分許，其在萊爾富便利商店與被告碰面，被告將
0.25公克（含袋）甲基安非他命給其，其再將錢1千元交給被告，23日聯繫的那幾通電話是在24日凌晨才交易成功，其與陳士賢是在99年9月24日凌晨4點半許才各自騎機車離開，當時會留下來，是想說被告應該會想辦法等語（見原審卷第178至179頁）。查證人黃聖吉所證24日凌晨3時許，被告與其聯絡之電話，依卷存之資料，並無任何通聯紀錄或通訊監察譯文可資佐證，是其此部分之證詞是否可信，即有可疑；況證人黃聖吉原均未證述該通電話係被告以公用電話撥打，何以至原審審判長審理時質疑為何無通聯紀錄時，始改證稱，該通電話係被告以公用電話撥打，其證詞前後已有不一；又證人黃聖吉既稱其與陳士賢在萊爾富便利超商喝飲料、聊天，於24日凌晨4時30分始各自騎機車離開等情，足認其等該期間內均同在超商聊天。而證人陳士賢就其於凌晨3時許接獲被告之電話後轉交給黃聖吉接聽，或黃聖吉於3時30分再次與被告見面交易甲基安非他命之情，竟於警偵審中之證詞均未證述及此，益徵證人黃聖吉此部分之證詞是否屬實，至為可疑。
㈥綜上所述，被告既自始否認有於上開時地販賣毒品甲基安非
他命予黃聖吉之犯行，而證人黃聖吉就此部分之證詞，復有前後不一之瑕疵，又無通聯紀錄或通訊監察譯文可資佐證，已詳如前述，則就被告此部分之犯行，除證人黃聖吉之唯一證詞外，已欠缺補強證據足資佐證，復查卷內並無直接或間接證據足以證明此部分犯罪事實之存在，檢察官對於此部分追加起訴之犯罪事實，所提出之證據尚無法排除合理之懷疑，即使人產生確信之程度，不足為被告有罪之積極證明，自無從遽為被告不利之認定，是不能證明被告此部分確有犯罪，揆諸首揭法律條文及判決意旨，此部分自應為被告無罪判決之諭知。原審就此部分未經詳察，遽予論罪科刑，即有違誤，自應由本院將被告此部分之犯行撤銷改判，諭知被告此部分無罪之判決。原判決所定之應執行刑部分，亦因失所附麗而應一併予撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國101年5月22日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官李悌愷法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國101年5月22日附表：
┌─┬───┬──┬────────┬─────────┬───────────────┬───────────┐│編│購毒者│購毒│交易地點及交易毒│聯絡方式│通訊監察譯文及通聯紀錄│主文（含主刑及從刑）││號││時間│品金額（新臺幣）││││├─┼───┼──┼────────┼─────────┼───────────────┼───────────┤│1│陳世宗│99年│臺中縣大里市（現│陳世宗於99年1月7日│①99年1月7日19時05分29秒，│蕭豐謀販賣第二級毒品，│││(警詢│1月│改制為臺中市大里│19時5分許，先以098│0000-000000撥出至0000-000000│處有期徒刑肆年。未扣案│││-警卷│7日│區，下以舊制稱）│0000000號行動電話│，通話52秒。│之販賣毒品所得新臺幣壹│││第24至│晚上│大峰路靠近大衛橋│撥打蕭豐謀持用之│②99年1月7日19時25分45秒，│仟元沒收，如全部或一部│││27頁、│8時│附近│0000000000號行動電│0000-000000撥出至0000-000000│不能沒收時，以其之財產│││第28至│許├────────┤話，再於同日19時25│，通話49秒。│抵償之；扣案之MOTOROLA│││29頁；││第二級毒品甲基安│分、19時33分許，撥│③99年1月7日19時33分28秒，│廠牌行動電話機壹支（內│││偵訊-││非他命1千元│打蕭豐謀持用之0982│0000-000000撥出至0000-000000│置行動電話門號０９２３│││99他26│││836002號行動電話聯│，通話11秒。│３８２４３３號SIM卡壹│││94偵卷│││絡毒品交易事宜，嗣││張）沒收；未扣案之不詳│││第9頁│││蕭豐謀於左開時地，│*通聯紀錄（警卷第100頁、102頁│廠牌行動電話機壹支（內│││；審理│││將第二級毒品甲基安│背面）│置門號00000000│││-原審│││非他命1小包交付予││０２號SIM卡壹張）沒收│││卷第64│││陳世宗，並向陳世宗││，如全部或一部不能沒收│││至67頁│││收取1千元價金，而││時，追徵其價額。│││)│││販賣第二級毒品甲基││││││││安非他命。│││├─┼───┼──┼────────┼─────────┼───────────────┼───────────┤│2│賴柏仲│99年│臺中縣霧峰鄉（現│賴柏仲於99年9月1日││蕭豐謀販賣第二級毒品，│││(警詢│9月│改制為臺中市霧峰│某時，先以00000000││處有期徒刑肆年。未扣案│││-警卷│1日│區，下以舊制稱）│53號行動電話撥打蕭││之販賣毒品所得新臺幣壹│││第31至│某時│ 林森 路「肉羹大王│豐謀持用之00000000││仟元沒收，如全部或一部│││38頁；││」店外│33號行動電話聯絡毒││不能沒收時，以其之財產│││偵訊-│├────────┤品交易事宜，嗣蕭豐││抵償之；扣案之MOTOROLA│││99他26││第二級毒品甲基安│謀於左開時地，將第││廠牌行動電話機壹支（內│││94偵卷││非他命1千元│二級毒品甲基安非他││置行動電話門號０９２３│││第111│││命1小包交付予賴柏││３８２４３３號SIM卡壹│││至114│││仲，而販賣第二級毒││張）沒收。│││頁；審│││品甲基安非他命（賴│││││理-原│││柏仲於同年9月4日凌│││││審卷第│││晨交易時付清本次交│││││59頁背│││易價金1000元）。│││││面至第││││││││61頁)││││││││││││││├─┼───┼──┼────────┼─────────┼───────────────┼───────────┤│3│賴柏仲│99年│臺中縣霧峰鄉林森│賴柏仲於99年9月3日│①99年9月3日18時20分25秒│蕭豐謀販賣第二級毒品，│││(警詢│9月│路「肉羹大王」店│18時20分、19時39分│A（蕭豐謀）：老大│處有期徒刑肆年。未扣案│││-警卷│4日│外│、22時35分、22時44│B（賴柏仲）：│之販賣毒品所得新臺幣壹│││第31至│凌晨├────────┤分、22時56分、23時│阿你昨天那麼早就睡喔...│仟元沒收，如全部或一部│││38頁；│0時6│第二級毒品甲基安│28分、23時54分許及│聊天│不能沒收時，以其之財產│││偵訊-│分後│非他命1千元│同年9月4日凌晨0時6│B：阿你有嗎│抵償之；扣案之MOTOROLA│││99他26│稍後││分許，以0000000000│A：要等一下呢│廠牌行動電話機壹支（內│││94偵卷│之某││號行動電話撥打蕭豐│B：不然早一點看怎樣啦，現在│置行動電話門號０９２３│││第111│時││謀持用之0000000000│都拿多少│３８２４３３號SIM卡壹│││至114│││號行動電話聯絡毒品│A：如果要拿我應該會先拿『半│張）沒收。│││頁；審│││交易事宜，嗣蕭豐謀│』「半」吧（即一半、一半││││理-原│││於左開時地，將第二│）││││審卷第│││級毒品甲基安非他命│B：什麼『半』「半」││││59頁│││1小包交付予賴柏仲│A：若是9號，就是在04、05那些││││背面至│││，並向賴柏仲收取1│而已││││第61│││千元價金，而販賣第│B：04或05一個而已││││頁))│││二級毒品甲基安非他│A：可能啦，我可能先拿2張而已│││││││命。│B：那要等多久，那拿2張的話，││││││││就1人1張就好了，你先出啦││││││││，我會再給你阿││││││││A：你看要何時才能給我，你要││││││││讓我能暗算（意思是能預知││││││││）││││││││B：何時哦，這也難預算││││││││A：因為我要向別人開口，也不││││││││知如何預算何時阿，你知道││││││││嗎││││││││B：有時候一場作完，就可拿了││││││││阿，這也不一定││││││││A：我也要等錢回來阿││││││││B：還要多久││││││││A：差不多7點半吧││││││││B：有確定嗎││││││││A：應該有啦││││││││B：7點半就有了，就是了啦││││││││A：對││││││││B：阿有多一點嗎││││││││A：差不多04或05那些││││││││B：好啦，你再打給我，你再先││││││││出啦（即先出錢）聊天...││││││││B：七點半到我家，還是怎樣││││││││A：不一定││││││││││││││││②99年9月3日19時39分14秒││││││││B：喂，阿怎樣││││││││A：我就還沒去我朋友那裡咧││││││││B：哦你現在還沒去哦，我以為││││││││好了說││││││││A：還沒啦││││││││B：去還要多久，你才會回來││││││││A：還不知道││││││││B：不然你看怎樣在打給我││││││││││││││││③99年9月3日22時35分17秒││││││││B：喂怎樣││││││││A：錢不夠，沒辦法去拿││││││││B：那怎麼辦││││││││A：也要等明天看有沒有錢││││││││B：想個辦法啦││││││││A：你明天看有沒有1500元啦││││││││B：我跟你說，你現在把它用下││││││││去（即買下去），明天我處││││││││理││││││││A：好啦││││││││B：阿見面再說，剩下的我負責││││││││A：好啦││││││││││││││││④99年9月3日22時44分14秒││││││││A：喂!我現在要去拿了，好啦!││││││││我到的時候再打給你││││││││B：那把我拿2就好││││││││A：2沒有，我只剩1，怎樣我聽││││││││不到││││││││││││││││⑤99年9月3日22時56分20秒││││││││A：喂││││││││B：你多久可以給我消息││││││││A：差不多11點20好不好││││││││B：我跟你說，我已經酒醉了││││││││A：是喔，阿你在哪││││││││B：我現在在北溝（霧峰）││││││││A：我過去霧峰的時候再打給你││││││││啦││││││││B：你差不多幾點││││││││A：差不多再半個小時以內，就││││││││到那裡了││││││││B：我跟你講，反正就2000元以││││││││內，我明天都處理給你││││││││A：什麼││││││││B：2000元以內啦，我明天處理││││││││給你││││││││A：明天喔││││││││B：我們之前1張（即1000元）有││││││││沒有││││││││A：對││││││││B：先欠一下││││││││A：好啦││││││││B：2000元，明天我給你，阿你││││││││要處理好，不要一點點的，││││││││你聽懂嗎││││││││A：好啦，因為我現在也只剩││││││││1000元而已，我去到我朋友││││││││那邊我再跟他講阿││││││││B：對阿，你像如果處理一些我││││││││會很痛苦，你聽懂嗎││││││││A：我知道││││││││B：處理一些，止不過的話，我││││││││就煩了，你聽的懂嗎││││││││A：我知道啦││││││││B：對阿，因為我酒已經喝下去││││││││了， 阿峰 也知道，我酒一喝││││││││下去，我處理都處理整個的││││││││，這阿峰都知道││││││││A：我知道，我過去霧峰的時候││││││││再打給你啦││││││││B：你到霧峰的時候打給我，還││││││││是我再回去是不是││││││││A：好啦，都好啦││││││││││││││││⑥99年9月3日23時28分44秒││││││││B：喂││││││││A：在路上了││││││││B：要回來了是不是││││││││A：對阿││││││││B：到的時候打電話給我││││││││A：好阿││││││││B：我現在載一些朋友一下││││││││A：阿││││││││B：載一個朋友啦││││││││A：要載他回家是嗎││││││││B：對啦，我載朋友回去，阿你││││││││到的時候打電話給我││││││││A：好啦││││││││││││││││⑦99年9月3日23時53分45秒││││││││A：喂我再差不多5分鐘就到了││││││││B：我也5分鐘就到了，等你││││││││A：好││││││││││││││││⑧99年9月4日00時06分23秒││││││││A：到了││││││││B：好我也到了││││││││││││││││*原審99年聲監字第1430號通訊監││││││││察書（99他2694偵卷第72-73頁）││├─┼───┼──┼────────┼─────────┼───────────────┼───────────┤│4│賴柏仲│99年│臺中縣霧峰鄉林森│蕭豐謀於99年9月5日│①99年9月5日18時23分22秒│蕭豐謀販賣第二級毒品，│││(警詢│9月│路「肉羹大王」店│晚上18時23分、同日│簡訊：│處有期徒刑叁年拾月。未│││-警卷│5日│外│18時31分許，以0923│叔仔...今晚有要拿嗎!我順便│扣案之販賣毒品所得新臺│││第31至│晚上├────────┤382433號行動電話發│拿上去...請回訊告知...超優│幣伍佰元沒收，如全部或│││38頁；│將近│第二級毒品甲基安│送毒品交易簡訊至賴│的...不騙你!│一部不能沒收時，以其之│││偵訊-│12時│非他命5百元│柏仲持用之00000000│②99年9月5日18時31分38秒│財產抵償之；扣案之MOTO│││99他26│許││53號行動電話，嗣蕭│簡訊：│ROLA廠牌行動電話機壹支│││94偵卷│││豐謀於左開時地，將│先拿500可以了...比之前的多│（內置行動電話門號０９│││第111│││第二級毒品甲基安非│喔!不然要等下一次我再回來了│00000000號SIM│││至114│││他命1小包交付予賴│~~│卡壹張）沒收。│││頁；審│││柏仲，並向賴柏仲收│││││理-原│││取5百元價金，而販│*原審99年聲監字第1430號通訊監││││審卷第│││賣第二級毒品甲基安│察書（99他2694偵卷第74頁）││││59頁│││非他命。│││││背面至││││││││第61││││││││頁)││││││├─┼───┼──┼────────┼─────────┼───────────────┼───────────┤│5│許旻祥│99年│被告蕭豐謀位於臺│蕭豐謀於99年9月2日│①99年9月2日18時51分47秒│蕭豐謀販賣第二級毒品，│││(警詢│9月│中縣大里市○○路│18時51分以00000000│A（蕭豐謀）：喂│處有期徒刑肆年貳月。未│││-警卷│3日│91號居處附近│33號行動電話撥打許│B（許旻祥）：喂!怎樣│扣案之販賣毒品所得新臺│││第45至│16時││旻祥持用之00000000│A：你在忙嗎│幣壹仟伍佰元沒收，如全│││48頁；│許├────────┤91號行動電話，邀約│B：沒有阿!我在吃飯啊│部或一部不能沒收時，以│││偵訊││第二級毒品甲基安│購買毒品，兩人遂於│A：最近好不好丫│其之財產抵償之；扣案之│││-99他││非他命1千5百元│同年9月3日15時8分│B：灰灰的啦（即還好啦）│MOTOROLA廠牌行動電話機│││2694偵│││、同日15時29分許，│A：若有什麼『逼』的，你也留│壹支（內置行動電話門號│││卷第│││相互以上開行動電話│一些給小弟『逼』一下（逼│0000000000號│││117至│││聯絡毒品交易事宜，│，是指毒品）│SIM卡壹張）沒收。│││119頁│││嗣蕭豐謀於左開時地│B：你在哪││││；審理│││，將第二級毒品甲基│A：我人在員 林阿 ││││-原審│││安非他命1小包交付│B：那你有要回來嗎││││卷第89│││予許旻祥，並向許旻│A：我明天才會上去了啦││││頁背面│││祥收取1千5百元價金│B：好啦!不然你明天回來再打││││至第92│││，而販賣第二級毒品│電話給我││││頁)│││甲基安非他命。│││││││││②99年9月3日15時08分19秒││││││││B：喂你幾點下班││││││││A：要到晚上了││││││││B：阿到五點有沒有下班，有空││││││││嗎││││││││A：怎樣約││││││││B：要找你來去工地找（不詳術││││││││語）││││││││A：公家哦（即共有）││││││││B：對阿││││││││A：好阿││││││││B：好!那我5點去找你││││││││A：你現在人在台中哦││││││││B：我現在等一下會上去到台中││││││││阿，我再去找你││││││││A：好了!那我先跟他叫了││││││││B：阿!什麼先叫││││││││A：東西阿（指毒品）││││││││B：你那裡現在有，是不是（係││││││││指有毒品）││││││││A：對阿││││││││B：好!那等一下我5點過去找你││││││││││││││││③99年9月3日15時29分35秒││││││││B：喂!鬥陣的、你剛才有打電話││││││││給我是不是││││││││A：對阿││││││││B：怎樣││││││││A：要公家哦（共有）││││││││B：阿怎樣││││││││A：沒有啦!我是問詳細一點啦││││││││B：有確定阿││││││││A：有哦││││││││B：對啦，我現在要去找你，我││││││││等一下就到你那裡了││││││││A：多久？││││││││B：差不多半小時││││││││││││││││*原審99年聲監字第1430號通訊監││││││││察書（99他2694偵卷第90頁）││└─┴───┴──┴────────┴─────────┴───────────────┴───────────┘附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。