裁判字號：臺灣士林地方法院104年審訴字第127號刑事判決
裁判日期：民國104年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決104年度審訴字第127號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告楊新奇上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第215號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理，並判決如下：
主文楊新奇施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據除均引用附件檢察官起訴書之記載外（詳附件），另更正、補充如下：
㈠前科部分更正：楊新奇前因施用第一級及第二級毒品案件，
經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年1月4日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年4月10日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第50號為不起訴處分確定。復因施用第一級及第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年2月2日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第27號為不起訴處分確定。又於前案觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用第一級毒品案件，經本院以99年度審訴字第421號判決處有期徒刑7月，並經臺灣高等法院以99年度上訴字第2688號、最高法院以99年度臺上字第6249號判決均駁回上訴確定；再因施用第一級毒品案件，經本院以99年度審訴字第962號判決處有期徒刑6月確定，上開2案嗣經本院以100年度聲字第565號裁定合併定應執行有期徒刑1年確定，於101年1月1日縮刑期滿執行完畢（本件構成累犯）。
㈡起訴書犯罪事實欄第18至27行所載之「（一）復基於施用第
一級毒品海洛因……始悉上情」應更正為「復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命之犯意，於104年
1月11日晚間10時許，在臺北市○○區○○街景化公園之廁所內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合後置於注射針筒內，以注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於104年1月12日下午
4時30分許，楊新奇與其友人 蔡昆霖 （涉犯施用毒品案件，檢察官另案偵辦中）在臺北市○○區○○街○○巷○○號前為警攔檢盤查，楊新奇於其施用第一級毒品犯行未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即自行從其口中取出第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.054公克）交由警員查扣，並於警詢中主動坦承前開施用第一級毒品海洛因犯行，而自首接受裁判，且其為警所採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情」。
㈢證據部分補充：被告楊新奇於本院準備程序及審理時之自白（見本院卷第26頁背面及第29頁）。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號判決參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
三、核被告楊新奇所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一行為同時為施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告所犯施用第一級、第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告嗣又供承其係於同日將海洛因及甲基安非他命放置於針筒內注射施用等語明確（見本院卷第26頁背面），且查卷內資料並無任何積極證據足資證明檢察官所指本件被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，確係基於各別之犯意，分別於不同之時、地所為，而為數行為，應予分論併罰，依據證據裁判原則及罪疑唯有利於被告原則，自不得在缺乏積極證據證明之情況下，遽為不利於被告之認定，附此敘明。又被告前因施用第一級毒品案件，經本院以99年度審訴字第421號判決處有期徒刑7月，並經臺灣高等法院以99年度上訴字第2688號、最高法院以99年度臺上字第6249號判決均駁回上訴確定；再因施用第一級毒品案件，經本院以99年度審訴字第962號判決處有期徒刑6月確定，上開2案嗣經本院以100年度聲字第565號裁定合併定應執行有期徒刑1年確定，於101年
1月1日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度臺上字第641號判例意旨參照）。次按有無自首乃單純之事實認定問題，與裁判上一罪之法理無關，自無所謂一部自首效力是否及於全部之審判不可分原則之適用。因之裁判上一罪犯罪事實有無自首，仍應就全部犯罪行為，分別為個別的觀察認定（最高法院80年度臺上字第432號判決意旨參照）。查被告於104年1月12日下午4時30分許，在臺北市○○區○○街○○巷○○號前為警攔檢盤查，其於施用毒品犯行未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即自行從其口中取出第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.054公克）交由警員查扣，並於警詢中主動坦承前開施用第一級毒品海洛因犯行等情，有被告104年1月12日警詢筆錄、臺北市政府警察局中正第一分局刑事案件報告書及警備隊刑事案件報告單各1份附卷可考（見偵卷第1至2頁、第11頁及第16至18頁），足認被告確係於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺上揭施用第一級毒品犯行之確切根據而得為合理之懷疑前，即主動供述其施用第一級毒品，自屬自首無誤；至被告雖未就同時施用第二級毒品之犯行為自首，然揆諸上揭判決意旨，尚不影響其就施用第一級毒品犯罪為自首之效力，而本案被告既從一重以施用第一級毒品罪處斷，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第一級、第二級毒品，且係將毒性迥異之二種毒品混合施用，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：被告供本件同時施用第一級、第二級毒品犯行所用之注射針筒並未扣案，復查無證據證明現仍存在，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。另扣案之第一級毒品海洛因
1包（驗餘淨重0.054公克），雖被告於本院準備程序時供稱係本次施用毒品後所剩，惟查，被告於警詢及偵查中均一致供稱扣案之第一級毒品海洛因1包係其於104年1月12日下午3時30分許，與友人蔡昆霖一起在臺北市○○區○○街景化公園內，向綽號「 阿龍 」之男子以新臺幣1,000元之代價所合購（見偵卷第17至18頁及第58頁），核與蔡昆霖於警詢中所述相符（見偵卷第22至23頁），衡以本案已時隔約3個月，被告於本院之供述非無可能係記憶錯誤所致，復查卷內現有資料，亦無證據證明上開海洛因1包確係被告本次施用毒品犯行所剩，綜上，足認扣案之第一級毒品海洛因1包並非被告本次施用毒品犯行所剩，而係其於本案施用毒品犯行（即104年1月11日晚間10時許）之後，另行購入所持有，堪認與被告本件施用毒品犯行無關，尚難逕於本案為沒收之諭知，爰由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國104年4月27日
刑事第一庭法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書。
書記官陳麗津中華民國104年4月29日附錄本件論罪科刑依據法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。