裁判字號：最高法院100年台上字第4523號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四五二三號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告侯武成選任辯護人謝志嘉律師
陳信伍 律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年三月四日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第一九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第一七四七、二一○四號、九十一年度偵字第八七至
八九、一一九至一二四、一二七、一二九、一三○、一三二至一
三四、一三六、一三七、一四一、一四二、一四六、一四九、一五二至一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人即被告侯武成連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，及連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益各罪刑，固非無見。
惟查：㈠、修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為其構成要件。是該罪屬於結果犯，須行為人之圖利行為，已使自己或其他私人因而獲得不法利益，始能成立。原判決理由以函詢台東縣成功鎮公所覆稱：一般工程預算書內編列施工廠商之利潤約為施工費之百分之十計列等語，有該所民國九十四年六月二十一日 成鎮建 字第○九四○○○四七一一號函在卷可稽。此與證人 許招文 、 林勝政 、 吳誌鴻 、 黎謹銓 、 王建惠 、盧文生、 許省德 、 吳前德 、 陳治詠 所稱每件工程扣除成本、稅金等費用後之利潤約為一成左右等語，互核相符，且與經驗法則尚無違背，故許招文等各廠商各所承作如原判決附表所示工程，其扣除成本、稅金等費用後之利潤，應約為各該承作工程金額即其附表所示「決標金額」之一成。又因彼等係與被告互相勾結，經由被告私下指定之違法手段得標，而獲得承作各該工程之機會，彼等各如該附表所示得標之工程既欠缺合法性及正當性，因而所獲得之利潤即非合法利潤，而屬不法之利益（見原判決第三十一頁）。然承作工程所取得之利潤，係因工程之施作而來，其取得利潤之多寡，端視承作人之施工品質及成本控管能力等因素而定，並非一承作工程即當然取得利潤。上開決標金額之ㄧ成，僅為承作工程之預期利潤，不論何人承作，其取得承作工程之合法與否，均有該項預期之利潤。至其是否實際取得該項利潤，尚視承作工程施作之結果而定，該項預期之利潤，要難認屬已取得之不法利益。究竟除該一成預期利潤外，被告是否有使指定廠商獲得「不法利益」，仍有調查釐清之必要。㈡、原判決既認定被告於其附表（編號十三除外）所示工程發包前，私下告知許招文等人，事先指定工程由彼等廠商分別承作。許招文等人獲悉被指定承作該附表所示之工程後，即分別向附表所示之其他投標廠商協商不為價格之競爭，嗣於投標時，由廠商依照原先協商之方式，分別提出文件資料參與投標，再由原先預定得標之廠商得標（見原判決第二、三頁），且原判決復為上開許招文等人係與被告相互勾結之認定。則被告有無與許招文等人共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪？與上開圖利罪間有無牽連犯關係，應併予審判？原判決未見說明，殊有疏漏。㈢、貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，須以所收受之賄賂，與違背職務之行為有相當對價關係，始能成立。依原判決事實欄所載
三、㈠之4、5、8部分，其中如其附表編號45至48、58至61、65至67、69至77、79至82、108、112、113、171至173、188、189、207、208、212至218、412至420、429至443、658之工程，均係在被告收受賄賂後始招標，其違法指定王建惠等人承作之違背職務行為，能否認與收受賄賂有相當對價關係？饒有研求之餘地。㈣、原判決事實欄二記載被告於八十六年十月至九十年七月間，經辦如其附表所載之公共工程採購時，竟分別基於直接圖特定廠商私人不法利益之概括犯意，及另基於違背職務收受賄賂之概括犯意，於各該項工程發包前，私下告知許招文等人（見原判決第二頁）。但其事實欄三所載被告圖利及收受賄賂之時間，係至九十年八月間止。先後所載被告犯罪終止之日期，並不一致，於更審判決時宜注意更正。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年八月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十二日
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