裁判字號：臺灣臺南地方法院95年易字第1269號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度易字第1269號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1905號、1906號），本院判決如下：
主文乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號「一」所示之毒品均沒收銷燬之，編號「二」、「三」所示之物品均沒收。又持有第一級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號「四」至「六」所示之毒品均沒收銷燬之。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號「一」、「四」至「六」所示之毒品均沒收銷燬之，編號「二」、「三」所示之物品均沒收。
事實
一、乙○○前於民國94年10月間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請本院以94年度毒聲字第899號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒執行完畢，認無繼續施用毒品傾向，為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於94年11月28日予以釋放，並於94年12月5日以94年度毒偵字第2808號為不起訴之處分，嗣於94年12月9日公告生效而確定。
二、乙○○明知甲基安非他命因係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得施用、持有，仍於觀察、勒戒執行完畢後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年7月25日起至同月31日19時許止，在臺南市○○區○○街○○號住處3樓房間，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤再吸入所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，每日施用2次。另基於持有第一級毒品之犯意，於某不詳時日起，將附表編號「四」至「六」所示內含有第一級毒品鴉片（嗎啡）成分之藥丸置放於住處3樓房間置物櫃櫃台上，而予以持有。
三、嗣於95年7月31日10時30分許，經臺南縣警察局學甲分局員警會同新營憲兵隊隊員持本院搜索票至上揭住處執行搜索，當場扣得附表所示之物，並經警於當日13時10分許，採集其尿液送往憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，發現有甲基安非他命反應，繼查悉上情。
四、案經臺南縣警察局學甲分局暨新營憲兵隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面─㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；又被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；另下列文書，亦得為證據：1除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第2項、第159條之2、第159條之4及第159條之5第1項分別定有明文。
㈡卷附臺南縣警察局學甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品清冊目
錄表【臺南縣警察局學甲分局南縣學警偵字第0951000727號警卷（下稱上開警卷）第8頁至第9頁、第11頁至第13頁】、新營憲兵隊查獲毒品案送驗尿液編號與真實姓名對照表個案名冊（新營憲兵隊刑事卷第39頁）、憲兵司令部刑事鑑識中心95年8月14日（95）安鑑字第01389號及95年8月23日（95）安鑑字第01425號鑑驗通知書【臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第1906號偵查卷（下稱上開偵查卷）第21頁、第22頁】，雖均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，且非被告以外之人於審判外向法官、於偵查中向檢察官或於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，復係針對個案而制作，亦非公務員職務上製作，經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之紀錄文書或證明文書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載而製作之紀錄文書、證明文書（刑事訴訟法第159條之4立法理由參照），也非與前述公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或與從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書具有同等程度可信性之文書，然因公訴人、被告於本院準備程序就前開證據之證據能力予以調查時，均以言詞陳述同意引為證據（參本院95年11月6日準備程序筆錄第3頁即審卷第22頁），本院審酌上開文書作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認得為證據，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠關於施用第二級毒品甲基安非他命部分─⒈被告對於其自95年7月25日起至同月30日19時許止，在其住
處，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，迭於司法警察調查、檢察官偵訊及本院審理時供認不諱（參上開警卷第5頁、上開偵查卷第7頁、本院95年11月6日準備程序筆錄第2頁即審卷第21頁、本院95年12月15日審判期日筆錄第6頁即審卷第39頁），再被告為警查獲後所採集之尿液，經送往憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該中心95年8月23日（95）安鑑字第01425號鑑驗通知書可參（上開偵查卷第22頁）。此外，復有被告所有供犯施用第二級毒品犯罪所用即如附表編號「一」至「三」所示之物扣案可認，其中編號「一」所示之物品，經前開鑑驗機關鑑驗確有甲基安非他命成分，有該中心95年8月14日（95）安鑑字第01389號鑑驗通知書附卷足佐（參上開偵查卷第21頁），益證被告任意性自白核與事證相符，應堪採信。
⒉被告前於94年10月間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院
檢察署檢察官聲請本院以94年度毒聲字第899號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒執行完畢，認無繼續施用毒品傾向，為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於94年11月28日予以釋放，並於94年12月5日以94年度毒偵字第2808號為不起訴之處分，嗣於94年12月9日公告生效而確定等節，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署94年度毒偵字第2808號不起訴處分在卷足參。
⒊綜上所述，被告前因犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀
察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品犯行，事證明確。
㈡關於持有第一級毒品部分─⒈扣案如附表編號「四」至「六」所示之藥丸，確為被告所
有一情，業據被告於司法警察調查及檢察官偵訊中供述：「（本分局提示扣押目錄清冊‧‧疑似特強嗎啡4顆、疑似普通嗎啡4顆、疑似加強嗎啡1顆、‧‧‧，以上毒品係何人所有）我本人所有」、「（你持有以上查扣毒品作何用途？）毒品是我自己要吸食的‧‧‧」、「（扣案證物何人所有？）槍枝是朋友寄放，子彈及毒品等其他違禁物是我的」等語明確（參上開警卷第2頁、上開偵查卷第7頁）。再前開藥丸係置放於被告本人所使用3樓房間之置物櫃櫃台上，遭警查獲一情，除為被告於司法警察調查中自承外（參上開警卷第
2頁），並有卷附現場搜索照片可憑（參新營憲兵隊刑事卷第31頁）。
⒉上揭藥丸經送往憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑驗結果，確均含
第一級毒品鴉片（嗎啡）成分，有該中心95年8月14日（95）安鑑字第01389號鑑驗通知書在卷為佐（參上開偵卷第21頁），足認被告於司法警察調查及檢察官偵訊中任意性之自白確與事實相符，當可採為認定事實之依據。
⒊被告嗣翻異前詞，陳稱該毒品係案外人「甲○○」所有云云
，惟審酌被告前開於司法警察、檢察官偵訊中所述，對於為警另所查扣槍彈稱係該王某所有，然就該毒品係其本人所有，均為相同供述。是若，如該毒品確非被告所有，衡理被告應於司法警察調查及檢察官偵訊時即表示之，被告前開所辯，即有可議之處。
⒋雖被告依法無自證無罪之義務，不因其辯解不成立，而推定
其犯罪，然倘被告所提出訴訟上不能證明之積極抗辯，且不合社會生活之常態經驗時，對於既已存在的積極證據，皆不足以形成合理懷疑的幽靈抗辯，自非「罪疑惟輕」之情形，當不得以此抗辯而排除超越一切合理可疑之積極證據。本諸前開刑事舉證分配及有罪心證形成原則，本院認為依據卷附搜索照片顯示，扣案毒品係於被告「本人」所使用之房間置物櫃櫃台上所查獲，顯認該毒品係於被告實力支配下；復參酌被告於警、偵訊中之自承，當可形成該毒品確為被告持有之心證。況且，被告於本院審理時就該毒品係案外人「甲○○」所有之有利抗辯，不能依刑事訴訟法第96條規定指出證明方法（按被告於本院95年11月6日準備程序期日時，雖稱該王某現因案羈押於臺灣臺南看守所中，參審卷第22頁，然依臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及以姓名查詢個人基本資料顯示，並查無被告所稱「甲○○」之人），被告顯未盡舉證責任，本院自得逕為不利被告之認定，並無違反無罪推定原則。
⒌據此，被告持有第一級毒品之犯行部分，事證明確，亦可認定。
三、論罪科刑之理由─㈠被告施用甲基安非他命之犯行，乃係犯毒品危害防制條例第
10條第2項之施用第二級毒品罪；被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命，該持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告持有第一級毒品鴉片（嗎啡）之犯行，則係犯同條例第11條第1項持有第一級毒品罪（依附表所載之重量，被告持有第一級毒品之淨重未逾5公克，自無毒品危害防制條例第11條第4項加重其刑規定之適用）。被告所犯施用第二級毒品、持有第一級毒品罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。
㈡按刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，
並於95年7月1日施行，其修法理由謂：「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重，產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰規定個別處斷。依最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；反之，如該等犯罪行為被分別評價為數罪併罰，恐有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。肅清煙毒條例於民國87年5月20日修正公布為毒品危害防制條例時，因鑑於施用毒品者，大多具有「成癮性」，為貫徹社會對防制毒品之期盼，對於施用毒品者，有以施以斷癮之必要，乃就施用毒品行為先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入勒戒處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮，倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰，堪認立法者於制定刑罰法律之初，本即預定其因成癮而有反覆實行施用毒品之性質。基上，多次施用毒品犯罪之行為，自得以「集合犯」論以一罪，然非所有集合犯之犯罪行為，皆漫無限制，而一概以包括一罪論處，必須行為人主觀上係自始基於同一犯罪決意，利用同一機會實施相同構成要件之數個特定犯罪行為，且具有反覆實施之性質，而具有侵害法益之同一性，評價為一罪為適當者，方屬之。如僅施用一次毒品後，間隔相當期日再度施用毒品，則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，在犯罪評價上，即屬於評價數罪，而非評價一罪較妥。
㈢本件被告自95年7月25日起至同月30日19時許止，即每日施
用甲基安他命2次，且參諸扣案甲基安非他命共計14包，合計淨重重量僅1.9614公克，應係便於施用所分裝，而依被告所自承每日施用次數，顯見被告施用毒品，而非每次施用毒品均單獨起意為之，應評價為一個施用毒品行為。
㈣本院審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀
察、勒戒及令入戒治處所施以強制戒治，此有上開刑案資料足參，仍未戒除毒癮，復犯本件施用第二級毒品之犯行，顯見其無悔改之意，意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人；復審酌被告否認持有第一級毒品等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，諭知易科罰金之折算標準，復定其應執行之刑，及易科罰金之折算標準。
㈤扣案如附表編號「一」、「四」至「六」所示之物經送驗結
果，或含有第二級毒品甲基安非他命，或含第一級毒品鴉片（嗎啡），業分別認明如前。另編號「一」所示包裝袋與其上殘留之毒品，如以溶劑加入包裝袋內溶洗，溶洗出之液體，仍可檢出甲基安非他命，業據高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告註釋在卷，足認前開空包裝袋，內含極微量之第二級毒品甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；至送鑑耗損之甲基安非他命及鴉片（嗎啡），既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。至於編號「二」至「三」所示之物，為被告所有供犯施用第二級毒品犯罪所用之物，業據被告自承在卷（參上開警卷第2頁、審卷第39頁），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
四、適用之法律─㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、第41條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第十一庭審判長法官張維君
法官黃翰義法官陳威龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官黃傳鈞中華民國96年1月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬─────────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│├──┼─────────────────────────────┤│一│甲基安非他命14包（淨重1.9614克，取樣0.0508克，餘1.9106克）│├──┼─────────────────────────────┤│二│吸食器3組│├──┼─────────────────────────────┤│三│玻璃球1顆│├──┼─────────────────────────────┤│四│紫色藥丸4顆（淨重0.67980克，取樣0.3385克，餘0.3395克）│├──┼─────────────────────────────┤│五│土色藥丸1顆（淨重0.1168克，取樣0.0522克，餘0.0646克）│├──┼─────────────────────────────┤│六│土色藥丸4顆（淨重0.4808克，取樣0.2417克，餘0.2391克）│└──┴─────────────────────────────┘