臺灣臺中地方法院114年度訴字第162號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

114年度訴字第162號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告許月陽

選任辯護人許立功律師(法律扶助律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第56984號），本院判決如下：

　　主　　文

許月陽共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號6、7所示之物，均沒收。

　　犯罪事實

一、許月陽明知異丙帕酯（Isopropyl1-(1-phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟與 林安利 （原名 林安力 ，所涉本案犯行由本院另行審理）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，透過通訊軟體LINE販賣含有第三級毒品異丙帕酯成分之煙彈。緣雲林縣警察局刑事警察大隊查獲 吳育民 涉毒品案件，經吳育民告知其毒品來源為許月陽後，員警即喬裝購毒者並以LINE暱稱「阿展」與許月陽聯絡，雙方約定於民國113年11月12日在臺中市○區○○街000號前交易，嗣員警於當日16時11分許抵達上開地點時，許月陽即指示林安力攜帶含有第三級毒品異丙帕酯成分之煙彈與喬裝購毒者之員警試用，再引介員警至同址301室與許月陽交易，員警於將現金新臺幣（下同）5000元放在房內桌上後，旋即表明身分將許月陽及林安利逮捕，並扣得如附表編號6、7所示之物。而因員警自始無購買之真意，許月陽、林安利因而販賣第三級毒品未遂。

二、案經雲林縣警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　　由

一、證據能力部分：

　　本案下列所引用被告許月陽以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容，足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情事，而皆未聲明異議，且於本院行準備程序詢及證據方法之意見時，被告稱請律師回答，辯護人則表示均同意有證據能力（見本院卷第113頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議之意旨，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦認（見偵卷第15至22頁、第155至157頁，本院卷第113頁、第298至299頁），核與同案被告林安利於警詢、偵訊時之供述相符（見偵卷第25至32頁、第161至162頁），並有吳育民與「月陽」(許月陽)LINE對話紀錄照片、吳育民指認許月陽、林安利犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表(許月陽，113年11月12日，臺中市○區○○街000號F-26(301室))、警員與許月陽、林安利LINE對話錄音譯文、扣案許月陽行動電話LINE對話紀錄照片、查獲毒品及器具蒐證照片等在卷可參（見偵卷第39至43頁、第49至61頁、第75至86頁），並有扣案如附表編號6、7所示之物可憑。而扣案如附表編號6所示之物，經送鑑定結果，確從中檢出異丙帕酯成分之情，有衛生福利部草屯療養院113年12月6日草療鑑字第1131100453號鑑驗書附卷可佐（見偵卷第221頁），足認被告前開之任意性自白與事實相符，堪予採信。

(二)被告於警詢時供稱：若能交易成功，每顆可獲利1300元等語（見偵卷第19頁），足見被告確係基於營利之意圖而欲為交付含有第三級毒品異丙帕酯成分之煙彈之行為至明。

(三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，足堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。 異丙帕脂 經 行政院 於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此變更屬事實變更並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而被告販賣本案煙彈行為時異丙帕酯係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先予敘明。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又本案無證據證明被告所持有煙彈所含第三級毒品之純質總淨重已逾毒品危害防制條例第11條第5款規定之20公克，自無「持有第三級毒品為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪」之情形，併予說明。

(三)被告就上開犯行，與同案被告林安利有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

(四)刑之減輕部分：　　

　1.被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，犯罪情節較既遂者為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

　2.被告就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，自警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱如上，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。並遞減輕之。

　3.本案並未因被告之供述而查獲毒品來源之其他正犯或共犯，有雲林縣警察局114年4月29日雲警刑偵一字第1140018231號函「(略)本局未查獲許月陽之毒品上游」附卷可稽（見本院卷第177頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

　4.至被告之辯護人雖辯護稱：被告在本案查獲之後，在偵查、審理對客觀犯罪事實都是坦承，對於審理過程也是相當配合，犯後態度良好；本案從頭到尾都是員警控制下的過程，對於社會危害、法益侵害均很輕微；被告有配合員警查緝相關使用通訊軟體的上手或共犯，對於毒品截獲有相關貢獻，雖然無法在本案中查獲其他毒品共犯或上手，但考量此一態度，被告應該可以按照刑法第59條再減刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告雖供稱係因賣毒品的人害死未婚妻，希望引兇手出來云云，惟此與其販賣毒品衡無任何關聯，且被告本案販賣毒品要無不得已之情事，本院認為依被告之犯罪情狀，實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情。況本院就被告所犯，已依刑法第25條第2項，毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，所得科處之處斷刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要，併此敘明。

(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有犯販賣毒品罪經科刑及執行之紀錄，有法院前案紀錄表在卷可參，其猶不知警惕，明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而與同案被告林安利共同為本案販賣毒品之犯行，圖以販賣毒品獲利，所為實值非難，復考量本案係經員警誘捕偵查而查獲，無造成實際之損害，另被告犯後坦承犯行，態度尚可，暨其陳明之教育程度、職業經歷、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第300頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分：

(一)扣案如附表編號6所示之物，經送鑑定結果，檢出異丙帕酯成分，業如前述，而異丙帕酯經行政院於113年8月5日公告為第三級毒品，足認上開扣案物，係被告實施本案販賣第三級毒品未遂犯行之毒品，則該毒品即屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又盛裝上開毒品之煙桿1支，因與其內之毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收。另鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而不復存在，自無庸併予宣告沒收。

(二)又扣案如附表編號7所示之行動電話，為被告所有，作為與佯裝買家之員警聯絡所用之物乙節，據被告供承在卷（見偵卷第18至19頁）。則上開扣案物，不問所有人為何，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於本案宣告沒收之。

(三)至扣案如附表編號1至5所示之物，固皆為被告所有，然查無與本案犯罪有關；另扣案如附表編號8所示之行動電話則非被告所有，爰皆不於本案被告所犯項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李昇蓉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳映佐

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　江健鋒

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝其任

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　22　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

附表：