裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上字第149號民事判決
裁判日期：民國95年10月25日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度上字第149號上訴人乙○○訴訟代理人 徐豐益 律師被上訴人丙○○（原判決誤繕為 賴橙枝 ）訴訟代理人甲○○上列當事人間因返還土地等事件，上訴人對於中華民國95年3月23日臺灣高雄地方法院94年度訴字第1664號第一審判決不服提起上訴，本院於95年10月11日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）85年5月29日經原審法院80年度執字第9318號強制執行程序拍定承買坐落高雄市○鎮區○○段第1821之7地號土地（下稱系爭土地），並於90年12月26日收受權利移轉證書而取得系爭土地之所有權，惟上訴人未經伊之同意無權占用系爭土地如附圖所示A1、A2、B1、B2、B3、C部分（面積分別為67.4、3、31.15、5.
27、1.65、40.38㎡），並於其上搭建鐵架、遮網等物而充為洗車廠使用，而伊前已針對系爭土地如附圖所示之A1、A2部分訴請拆屋還地而經原審法院91年度訴字第2745號、台灣高等法院高雄分院93年度重上字第8號民事判決判令上訴人應拆除該地上物返還土地予伊在案，然系爭土地如附圖所示B1、B2、B3、C部分因屬違章建築而為高雄市政府工務局違章處理隊於91年7月4日予以拆除，故當時乃未併同訴請拆除，詎上訴人竟於工務局拆除違建後立即又於其上搭設棚架占有使用而拒絕返還，爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係請求判令上訴人應將坐落高雄市○鎮區○○段第1821之7地號土地上如附圖所示B1、B2、B3、C部分（面積各為31.15、5.27、1.65、40.38平方公尺）之地上物拆除，將占有之土地交還被上訴人，暨自90年12月26日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人16,318元，並 陳明 願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭土地原為伊子即訴外人 陳鶯德 所有，陳鶯德於75年間無償提供予伊建築使用，伊遂於該土地上搭建如附圖所示A1、A2、B1、B2、B3、C部分之地上物，而系爭土地於77年間設定抵押權予被上訴人並遭其聲請拍賣，是被上訴人於85年間承買系爭土地時即知系爭土地上已有上開地上物之存在，且當初之拍賣公告上亦載明不點交上開地上物，則伊占用系爭土地自非無正當權源，被上訴人之請求並無理由等語為辯。
三、原審判決上訴人應將坐落高雄市○鎮區○○段第1821之7地號土地上如附圖所示B1、B2、B3、C部分（面積各為31.15、5.27、1.65、40.38平方公尺）之地上物拆除，並將占有之土地交還被上訴人，暨自90年12月26日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人9,791元。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人對於其敗訴部分不服，提起上訴，請求：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上述廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為上訴人之子即陳鶯德所有，陳鶯德於77年間將
系爭土地及其上門牌號碼即高雄市○鎮區○○○路○○○號磚造房屋設定抵押權予被上訴人，而被上訴人於80年間聲請拍賣抵押物，經法院以80年度執字第9318號強制執行程序由被上訴人於85年5月29日拍定承買系爭土地及建物，並於90年12月26日收受權利移轉證書而取得系爭土地之所有權。㈡系爭土地上如附圖所示之A1、A2、B1、B2、B3、C部分之地
上物為上訴人所搭建，而被上訴人並未同意上訴人於系爭土地上搭設地上物使用，附圖所示之A1、A2部分前經原審法院91年度訴字第2745號、本院93年度重上字第8號民事判決判令上訴人應拆除該部分之地上物而將所占用之土地返還予被上訴人，惟尚未確定。
五、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，准依被上訴人之聲請為一造辯論判決。
六、本院判斷：㈠上訴人有無占用系爭土地之合法權源？
按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可言。且使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，使用借貸亦未如租賃有民法第425條規定。故土地所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意繼續使用外，土地使用人縱經原所有人無償提供使用或允許借用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利（最高法院92年台上字第957號著有判決參照）。
上訴人固辯稱系爭土地為原所有權人即陳鶯德無償借用，而系爭地上物於被上訴人取得系爭土地之抵押權時即已存在，且當初拍賣系爭土地之公告上並已載明不點交系爭地上物，其占用系爭土地自非無權云云，惟為被上訴人所否認。而查系爭土地曾於84年8月間發生火災，該土地上之原有建物均已燒燬，此為陳鶯德於84年10月9日向執行法院提呈之聲明狀陳明在卷，並經原審調閱前開80年度執字第9318號拍賣抵押物事件執行案卷審核無訛，而原搭建於系爭土地上如附圖所示B1、B2、B3、C部分之地上物先前於91年7月4日經高雄市政府工務局違章建築處理隊拆除完畢，此亦有該隊91年
9月23日高市工違隊二字第0910002643號函附卷可稽（原審卷第10頁），則系爭地上物顯為被上訴人取得抵押權甚為拍定後並高雄市政府工務局拆除原有地上物後始另行搭建者，是系爭地上物既為上訴人嗣後所搭建而非於被上訴人取得抵押權時即已存在，且系爭地上物與系爭土地之所有權人原亦非屬同一人，於此即無民法第876條法定地上權之適用，上訴人自不得以系爭地上物存在之客觀事實狀態而主張有權占有系爭土地。且縱令系爭土地為原所有權人陳鶯德無償借用予上訴人並同意其得於系爭土地上搭建地上物使用，然被上訴人並未同意其繼續使用系爭土地，揆諸前揭說明，陳鶯德與上訴人間之使用借貸關係亦不能以之拘束現在所有權人之被上訴人，至系爭土地拍賣公告上所載「拍定後不點交」之拍賣條件，此僅係促請應買人注意之任意事項，上訴人並不因之當然取得占用系爭土地之權利，上訴人抗辯其占用系爭土地有正當權源云云，委無足取。
㈡被上訴人請求上訴人拆屋還地有無理由？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本院93年度重上字第8號民事判決命應拆除之部分為附圖所示A1、A2部分，B1、B2、B3、C部分並未包括在內，此為兩造所不爭執（原審卷第79頁）（本院卷第68至80頁），且所謂建築物之附屬建物，係指原獨立之建築物所增建之建築，已具有構造上之獨立性，但在使用功能上，與原建築物作一體利用，欠缺使用上之獨立性。是以，縱認B1、B2、B3部分為A1、A2地上物之附屬建物，然B1、B2、B3部分與A1、A2部分，兩者具有構造上之獨立性，本院93年度重上字第8號民事判決判定應拆除之部分為附圖所示A1、A2部分，並不包括B1、B2、B3部分，該判決效力自不及於B1、B2、B3部分，則被上訴人自得請求上訴人拆除B1、B2、B3部分，上訴人抗辯被上訴人不應別事請求，顯無可採。上訴人無合法權源而占用系爭土地之如附圖所示B1、B2、B3、C部分（面積各為31.15、5.27、1.65、40.38平方公尺）搭建上開地上物使用而為無權占有已如前述，則被上訴人本於所有權人之地位請求上訴人拆除還地自屬有據，應予准許。
㈢上訴人所受如何之不當得利？
按「不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」、「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額。」、「都市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。又所謂土地及建築物之總價額，土地法施行法第25條規定，土地價額，依法定地價；建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額。而法定地價，依土地法第148條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間內申報，地政機關公告之地價而言（參看該條例第16條）。」（最高法院61年度台上字第1695號、68年度台上字第3071號、71年度台上字第3753號判例或判決意旨參照）。系爭土地之公告現值為每平方公尺92,352元，89年7月迄今之申報地價為每平方公尺24,960元，而上開地上物占用基地之總面積為78.45平方公尺（31.15＋5.27＋1.65＋40.38＝78.45），此有土地登記謄本、地價謄本、高雄市前鎮地政事務所複丈成果圖等件在卷可稽。另查系爭土地位於林森三路及二聖二路交叉口，面臨一座公園，周圍交通便利，毗鄰三多路百貨商圈，商業繁榮生活機能完善，而系爭地上物僅餘鐵架、遮網而為洗車廠使用等情，此經原審會同前鎮地政事務所現場勘測屬實並製有勘驗筆錄及照片附卷可參（原審卷第67至72頁），則以上訴人占有之面積、該地之公告現值、地處狀況、附近繁榮程度及房地利用之情形觀之，本院認應以土地申報地價年息6%計算損害額為屬適當，則上訴人自被上訴人取得系爭土地所有權之日即90年12月26日起至其返還系爭土地時止每月乃受有9,791元（24,960×78.45×6%÷12=9,790.56）之不當利得，其逾此範圍外之請求則屬無據。
七、綜上，上訴人係無正當權源而占用系爭土地搭建上開地上物使用，被上訴人本於所有權人之地位請求上訴人拆除建物，並返還土地自屬有據。而上訴人無權占用系爭土地自受有相當於租金之不當利得，然被上訴人請求以法定租率之年息10%計算上訴人相當於租金之不當利得尚屬過高，應以土地申報地價年息6%計算損害額為屬適當。從而，被上訴人依所有物返還請求權及不當得利之法律關係請求上訴人應將坐落高雄市○鎮區○○段第1821之7地號土地上如附圖所示B1、B2、B3、C部分（面積各為31.15、5.27、1.65、40.38平方公尺）之地上物拆除，並將占有之土地交還被上訴人，暨自民國90年12月26日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人9,791元，依法即無不合，應予准許。原審就上述部分命上訴人給付，並為准免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，求予廢棄為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第449條第1項、第78條、第463條，判決如主文。
中華民國95年10月25日
民事第六庭
審判長法官許明進法官謝肅珍法官張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年10月26日
書記官彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Q