裁判字號：臺灣新北地方法院107年簡上字第113號刑事判決
裁判日期：民國107年05月03日
裁判案由：竊盜
臺灣新北地方法院刑事判決107年度簡上字第113號上訴人即被告 吳冠宜 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院民國106年12月28日106年度簡字第8492號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第34413號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳冠宜意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列竊盜犯行：
(一)於民國106年9月6日上午9時55分許，在 陳淑芬 所經營之新北市○○區○○街○○○號「衣之坊」服飾店前之人行道上，見該處由陳淑芬所有且管領之衣服展示架上之褲子無人看管，認有機可乘，以將褲子拿離現場之方式徒手竊取褲子3條得手，旋即徒步離開現場。嗣經陳淑芬整理衣物時發現褲子短少，經調閱現場監視器畫面後報警處理，始悉上情。
(二)於106年9月6日上午9時58分許，在 謝浩維 所經營之新北市○○區○○街○○○號「華有精品男飾」服飾店前之人行道上，見該處由謝浩維所有且管領之衣服展示架上之褲子無人看管，認有機可乘，以將褲子拿離現場之方式徒手竊取褲子2條得手，旋即徒步離開現場。嗣經謝浩維發現褲子短少，經調閱現場監視器畫面後報警處理，始知上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本院以下所引用之被告吳冠宜以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人即被告皆同意具有證據能力（見本院簡上卷第50頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實欄一(一)、(二)之犯罪事實，業據被告於本院審理時自白不諱（見本院簡上卷第52頁），核與證人即被害人陳淑芬、謝浩維於警詢中之證述（見偵卷第5頁至第6頁、第7頁至第8頁）相符，復有現場監視器畫面翻拍照片6張、員警職務報告1份在卷可參（見偵卷第13頁至第15頁、第16頁），堪認被告前開任意性之自白與事實相符，足可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑、沒收追徵之理由
(一)核被告就事實欄一(一)、(二)所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。原審認本案事證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項，並審酌被告不思己力謀取財物，反任意竊取他人財物，破壞社會公安秩序，所為實屬可議，兼衡其前有竊盜之前科素行（參本院原審卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物種類、價值，以及犯後態度等一切情狀，量處被告拘役20日、20日，應執行拘役30日，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日。核原審判決認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適，自應予以維持。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。又按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦定有明文。查被告本案犯行之犯罪所得即未扣案褲子3條、2條之價值各為1,680元、300元一節，業據被害人陳淑芬、謝浩維於警詢中證述明確（見偵卷第6頁、第8頁），而被告因本案業與被害人陳淑芬、謝浩維達成和解，且已給付賠償金1,680元、300元予被害人陳淑芬、謝浩維，此有和解書2份、本院公務電話紀錄表1紙在卷可憑（見偵卷第17頁至第18頁，本院簡上卷第47頁），足認被告已未因本案犯行而坐享犯罪所得，且被害人陳淑芬、謝浩維因被告本案犯行所受損害已獲填補。被告給付之賠償金雖非犯罪所得之「原物」，而不屬於刑法第38條之1第5項所稱已實際合法「發還」被害人者，然被告既然未坐享犯罪所得，被害人陳淑芬、謝浩維之損害亦獲填補，如再宣告沒收未扣案之褲子3條、2條之犯罪所得或追徵其價額，將使被告陷於雙重追償之不利益，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就被告本案犯罪所得即未扣案之褲子3條、2條不予宣告沒收或追徵。原審判決就上開沒收追徵部分雖未敘明，然因結論上就不需要諭知沒收或追徵未扣案之褲子3條、2條，故不影響原審判決之合法性，自毋庸因此撤銷原審判決，附此敘明。
三、被告上訴不可採之理由
(一)被告上訴意旨略以：被告每月薪水為23,000元，目前尚須繳納另案判決之易科罰金35,000元，每月還要繳房租，家裡有一個9歲幼子待扶養，老公收入也不穩定，被告之經濟困難，無法繳納原審判決之宣告刑即拘役30日之易科罰金，而且被告已經有在反省，也有跟店家道歉並賠償，希望法院能給與被告一次自新機會，從輕量刑云云。按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，而量刑之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級審對下級審裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。又量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，不得任意指摘為違法。經查，原審量刑，已依刑法第57條規定審慎考量一切有關情狀，且將上訴意旨所述前開情狀一併列入斟酌，並無過重或失輕之明顯裁量濫用之違法情事，原審量刑堪稱妥適。被告前開上訴主張請求從輕量刑云云，並非可採。被告提起上訴請求從輕量刑云云，並無理由，被告上訴應予駁回。
(二)按社會勞動係以提供無酬的勞動服務，作為6個月以下有期徒刑、拘役或罰金易服勞役期間一年以下之一種替代措施，屬於刑罰的一種易刑處分，具有處罰性質。社會勞動提供之勞動服務內容包括清潔整理、居家照護、弱勢關懷、淨山淨灘、環境保護、生態巡守、社區巡守、農林漁牧業勞動、社會服務、文書處理、交通安全以及其他各種無酬且符合公共利益之勞動或服務。又按社會勞動之履行於上午8時至下午5時內為之，每日不超過8小時為原則。惟經執行機關（構）及社會勞動人之同意，得於夜間或清晨為之，且每日不以8小時為限，惟至多不得超過12小時。查原審就被告所犯上開2罪所定之應執行刑為拘役30日，依法得以易科罰金之方式執行刑罰，依刑法第41條第2項規定，被告自得以提供社會勞動6小時折算拘役1日之方式執行刑罰，故若被告經濟上確有困難，而無法以易科罰金之方式執行刑罰，自得於執行檢察官傳喚到場詢問如何執行刑罰時，親自提出易服社會勞動之聲請。至可否易服社會勞動，要屬執行事項，當俟本案確定後，另由執行檢察官依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點之相關規定審酌之，非屬法院裁判之範圍，特予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林卓儀偵查後聲請簡易判決處刑，經被告提起上訴，由檢察官蔡學誼到庭執行公訴。
中華民國107年5月3日
刑事第三庭審判長法官陳信旗
法官陳威帆法官施建榮上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李秉翰中華民國107年5月4日