裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1341號刑事判決
裁判日期：民國97年08月06日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1341號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第256號，中華民國97年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵緝字第2741號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○自民國89年6月1日起受統揚公寓大廈管理維護有限公司（以下簡稱統揚公司）僱用，派赴臺北縣土城市○○路○○巷○○號「金雞報喜社區」擔任總幹事，負責按月收取社區住戶管理費及支付廠商請款等業務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，利用職務收款之便，自91年11月起至94年10月18日止，連續將其業務上收取持有之金雞報喜社區基金計新臺幣（下同）1,521,542元及管理費結餘110,000元，合計1,631,542元，侵占入己。嗣於94年10月間統揚公司遲未收受該社區應繳交同年9月份之管理維護費用，經統揚公司查核帳冊，始悉上情。
二、案經統揚公司告發由臺北縣政府警查局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人即統揚公司業務總監 林金和 、金雞報喜社區主任委員 應志強 於偵查中以證人身分結證陳述，合於法定要件，且檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問證人之權，證人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無顯不可信之情況，依上開規定，證人林金和與應志強於偵查中之證言，自有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件證人林金和於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，檢察官及被告於本院審理中，對上開證據之證據能力表示無意見，迄本院言詞辯論終結前，復未就其證據能力聲明異議，本院審酌警詢筆錄作成之情況，林金和之陳述本於自由意志，而認為適當，依上開規定，林金和之警詢陳述，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前述犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即統揚公司業務總監林金和於警詢、偵查（第4416號偵查卷第5-6頁、第19頁），證人即金雞報喜社區主任委員應志強於偵查中（第4416號偵查卷第20頁、第2741號偵緝字卷第31頁）證述明確，復有被告書立之切結書、金雞報喜社區公寓大廈委員會94年12月22日致東陽保全股份有限公司函、金雞報喜公寓大廈管理委員會(94)金強字第1013號、第1015號公告、統揚公司與金雞報喜公寓大廈管理委員會於94年11月1日書立之和解書、和解金之銀行匯款回條、收入傳票、金雞報喜社區公寓大廈管理委員會財務收支月報明細表、存款憑單、臺灣土地銀行存款憑條、管理費繳納明細表、經費支用申請表、估價單、雜支現金簽核明細表、申購請款明細單、收據、結報單、管理費收費收據、給付廠商支票、票據細查詢、存摺明細等影本附卷可稽，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑理由：
（一）刑法於94年2月2日經修正公布，並於被告行為後之95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
（二）刑法第56條連續犯之規定經修正刪除，修正前規定連續犯以1罪論，得加重其刑至2分之1，修正刪除後，原則上採數罪併罰，修法刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正刑法第2條第1項前段規定，比較新舊法適用結果，以被告行為時之修正前刑法第56條連續犯規定，於被告較為有利，自應適用被告行為時之連續犯之規定，予以論處。
（三）修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣3元以上。
修正後規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」又刑法施行法亦於95年6月14日修正公布，增訂第1條之1，於同年7月1日施行，將刑法分則編所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將罰金數額分別提高為30倍或3倍，比較新舊法適用結果，法定刑有得併科罰金刑之刑法第336條第2項之業務侵占罪，以修正前規定有利於被告，應適用修正前規定。
（四）核被告所為，係犯修正前刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告先後多次業務侵占犯行，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以1罪，並依法加重其刑。
（五）原審以被告連續犯業務侵占罪，犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無據。惟按中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」。查被告偵查中於95年3月14日經合法傳喚，無正當理由不到庭，經拘提無著，檢察官於同年3月31日發布通緝，至96年9月24日緝獲歸案，有臺灣板橋地方法院檢察署通緝書、刑事保證金收據及臺北市政府警察局中正第一分局解送人犯報告書在卷可查。被告於中華民國96年罪犯減刑條例施行前經通緝，復未於96年12月31日前自動歸案接受審判，自不合於該條例之減刑條件，原審未查，依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，減其宣告刑為2分之1，自有違誤。檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。
（六）本院審酌被告犯罪後雖坦承犯行，惟其侵占款項達163萬餘元，迄今未能與被害人達成和解，賠償損害，其犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第336條第2項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國97年8月6日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官談虎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃家麟中華民國97年8月6日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。