裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第328號民事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：袋地通行權
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度上易字第328號上訴人 鄧伯安 訴訟代理人 陳建勛 律師被上訴人 楊賴玉春 訴訟代理人 楊勝達
曾慶崇 律師上一人複代理人 王德凱 律師上列當事人間確認袋地通行權等事件，上訴人對於中華民國99年5月31日臺灣彰化地方法院98年度訴字第608號第一審判決提起上訴，本院於民國100年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，該土地四鄰為他人田地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，必須經由他人土地始能對外通行，屬於袋地，致不能為通常使用。而因毗鄰系爭土地之同上段344地號國有土地（下稱344地號國有地）之管理機關財政部國有財產局（下稱國有財產局）已同意被上訴人通行，且藉由該344地號土地連接上訴人所有同上段170地號土地（下稱170地號土地），以通行至被上訴人所有系爭土地東側之彰化縣○○鎮○○路○段○○巷巷道，距離較短，且對於周圍地損害最小。然因上訴人否認被上訴人就其所有170地號土地有通行權，是兩造對於本件袋地通行權是否存在，顯有爭執，被上訴人即有提起確認之訴之必要，以除去其在法律上地位不安之狀態，故被上訴人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
（二）又被上訴人所有系爭土地四週為他人土地所包圍，未直接毗鄰公路，不能為通常之使用，故該土地確屬「與公路無適宜聯絡」之袋地，而有通行他人土地之必要。該土地之周邊道路，必須經由他人土地始能通行至東側之彰化縣○○鎮○○路○段○○巷或西側之彰化縣○○鎮○○路。而系爭土地距離東側員大路2段46巷巷道約81公尺，距離西側員大路約200公尺，故被上訴人須經由通行177地號土地如附圖一所示A、B部分，寬3公尺，面積合計226平方公尺之土地始能連接員大路2段46巷巷道，此通行範圍係對周圍土地損害最少之處所及方法。至上訴人固抗辯被上訴人可通行170地號土地及同上段176、173地號土地（下分稱176、173地號土地）如附圖二所示A、A2、A1部分土地面積合計221平方公尺之土地通往員大路2段46巷巷道，然此路線須通行及穿越多筆他人土地，對周圍土地之損害較鉅。故依民法第787條第1項、第2項規定，被上訴人就170地號土地如附圖所示A、B部分土地應有袋地通行權，上訴人自負有容忍被上訴人通行之義務。
（三）再被上訴人自78年間購得系爭土地後，受限於該土地並無對外適宜通行之公路，僅能低度開發利用，種植許多不需使用農耕機具之馬拉巴栗樹。被上訴人擬於系爭土地發展生產「麴酸」、「酵母」等產品之現代化經緻農業，並擬在該土地申請建造農舍及農業設施，已委請建築師繪製新建農舍之設計圖，且已向彰化縣員林鎮公所聲請核准發給建造執照，故被上訴人確有使用車輛或農機用具通行177地號土地上如附圖一所示寬3公尺之A、B部分土地至系爭土地之必要。而因此部分土地有數10公分之高低落差及種植農作物情形，且有一部分田埂阻擋此通行路線，故為達成系爭土地為農業使用之目的，自有鏟除作物、填平土地並鋪設道路供通行使用之必要性，上訴人並應容忍被上訴人於該部分土地上鋪設3公尺寬之道路，以供通行使用。否則，上訴人若僅有通行權而未能鋪設道路，顯然無法以車輛載運興建農舍之建築材料，日後從事農業生產機具之運送亦可能有困難，更不能以車輛運送生產之農產品對外販售，致被上訴人所有系爭土地無法供通常使用，故為使車輛或農機用具得以通行至系爭土地，依民法第788條第1項規定，自有填平此路段並鋪設道路供通行使用之必要性。又上訴人於177地號土地上如附圖一所示B部分面積15平方公尺之土地上並另設置有鐵皮雨棚地上物，妨阻系爭土地與公路適宜之聯絡，致有不能為通常使用之情形，則被上訴人自亦得併行請求上訴人拆除該鐵皮雨棚地上物，並不得設置障礙物或為任何妨害上訴人通行之行為，始能貫徹民法第787條規定之目的。
（四）農業發展條例第8條之1第2項前段固強制規定農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建造執照，然法院依民法第788條第1項規定，准許有通行權人鋪設道路之請求，並非法所不許。更何況當事人對袋地通行不能協議而涉訟時，有通行權人可通行之處所及方法，及有通行權人是否得開設道路，均待法院判決始得確定，故有通行權人實無可能於判決確定前先取得「通行道路」之「農業用地作農業設施容許使用」。且系爭土地既屬農地，被上訴人即得基於所有權之權能，於該土地為農業使用，不因被上訴人過去是否係低度開發利用該土地而有異。故為增進袋地之經濟效益，並符民法第787條規定之立法目的，被上訴人無論「現在」或「未來」有通行他人土地之必要，依法均得向周圍地所有人主張袋地通行權。至被上訴人未來興建農舍後，是否申請設置有固定基礎之農業設施，或先搭建無固定基礎之臨時性農業設施，被上訴人本得基於所有權之權能自為規劃。乃上訴人竟謂系爭土地得否供通常使用，當依目前使用現況而作判斷云云，顯有誤會。
（五）綜上，被上訴人所有系爭土地確屬袋地，經由170地號土地如附圖一所示寬3公分之A、B部分土地通行至員大路2段46巷巷道，為對周圍地損害最小及最適宜之通行處所及方法，且為符合被上訴人所有系爭袋地使用之目的，上訴人確有容忍被上訴人於該部分土地上鋪設道路以便通行車輛之必要性。因依袋地通行權之法律關係，求為命：（一）確認被上訴人對於上訴人所有170地號土地如附圖一所示A、B部分面積合計226平方公尺之土地有通行權存在；（二）上訴人應將170地號土地上如附圖一所示B部分面積15平方公尺土地上之鐵皮雨棚地上物拆除，並應容忍被上訴人於前項所示有通行權部分之土地上鋪設道路供通行使用，並不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為【上訴人於原審起訴請求：（一）確認被上訴人對於上訴人所有170地號土地如附圖三所示A、B部分面積合計456平方公尺之土地有通行權存在；（二）上訴人應將170地號土地上如附圖三所示B部分面積15平方公尺土地上之鐵皮雨棚地上物拆除，並應容忍被上訴人於前項所示有通行權部分之土地上鋪設道路供通行使用，並不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為。經原審判決（一）確認被上訴人對於上訴人所有170地號土地如附圖一所示A、B部分面積合計226平方公尺之土地有通行權存在；（二）上訴人應將170地號土地上如附圖一所示B部分面積15平方公尺土地上之鐵皮雨棚地上物拆除，並應容忍被上訴人於前項所示有通行權部分之土地上鋪設道路供通行使用，並不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定】。
二、上訴人則以：
（一）上訴人所有170地號土地與被上訴人所有系爭土地並未直接相連，其間尚隔著344地號國有地。乃被上訴人竟未將344地號國有地與170地號土地併同請求作為通路，亦即未將國有財產局與上訴人一併列為被告，訴請確其對該部分土地亦有通行之權，僅對上訴人一人提起確認通行權訴訟，於法自有未合，顯然欠缺權利保護必要。又系爭土地四周之農田，彼此間皆以田埂小路區隔，並全以農田間之田埂（農路）作為與外界聯絡之道路，而為耕作。系爭土地既為農地，則依現今之施作習慣，以田間之田埂小徑即得耕作，而得為通常之使用。
（二）系爭土地並非袋地：系爭土地四周之農田，彼此間皆以田埂小路區隔，並全以農田間之田埂（農路）作為與外界聯絡之道路，而為耕作。系爭土地既為農地，則依現今之施作習慣，以田間之田埂小徑即得耕作，而得為通常之使用，並非袋地。且被上訴人早於78年間即因買賣取得系爭土地之所有權，迄今已逾20年，土地卻一直呈現荒廢狀態，雜林叢生，未曾耕作或作農業使用，並未聽聞有何通行之困難，故系爭土地是否與公路無適宜之聯絡，已非無疑。更何況系爭土地鄰接344地號國有地，為水利用地，乃鄰近農田之灌排圳溝，並連結至員大路2段46巷巷道，圳溝旁有田埂可供通行。是由被上訴人自78年購地以來，20年間任由土地荒廢，向來低度利用之情形，則其經由344地號國有地步行前往，並無困難，尚無原判決所稱「雖有進出之通路，但不適宜」之情形，當非袋地。且被上訴人所有系爭土地，東側固可經由上訴人所有170地號土地與員大路2段46巷連接，然該土地西側，亦可經由他人土地連接彰化縣○○鎮○○路，故與系爭土地相毗鄰之周圍地，非僅上訴人所有170地號土地。被上訴人既可將系爭土地上之雜木刈除大半，並清運完畢，顯見被上訴人仍可借道毗鄰周圍地通行，尚無困難，而不需通行上訴人所有170地號土地。故被上訴人自不得依據民法第787條規定，對上訴人主張有袋地通行權。
（三）依被上訴人所主張及原判決認定之通行範圍即170地號土地如附圖一所示A、B部分土地，並非損害最少之通行方法：上訴人係於84年間取得170地號土地，而被上訴人則早於78年間即取得系爭土地，迄今已10餘年至20年。而與兩造土地毗鄰之176地號土地，則為訴外人 游禎 宋所有，其亦長年在該處耕種。依原判決所認定之通行範圍，其上有上訴人所有鐵皮雨棚存在，且其中如附圖四所示A3部分面積58平方公尺之土地，竟在 游禎宋 所耕種之土地範圍內，反而損害游禎宋之權益，當非「損害最少之處所及方法」，自非妥適之通行方案。反觀170、173及176地號土地上如附圖二所示A、A1、A2部分面積合計221平方公尺之通行方案，由各該土地分攤通行範圍，其中通行上訴人所有170地號土地之面積僅84平方公尺，與原判決所認定之通行方法相較，對於上訴人之損害較少，當較公允。
（四）又民法第787條所謂袋地通行權人之「通行權」，僅指「步行通過」而言，在「必要時」，方得請求在被通行之周圍地上開設道路，並非有通行權，即可開設道路。蓋袋地通行權人在周圍地上開設道路，係對周圍地所有權人之所有權能的重大限制，袋地通行權人自應舉證證明有開設道路之「必要性」。而農業機械化不代表一定要以大型農用機械車輛出入，亦不等同於一定要開設道路，兩者並無必然關連。且被上訴人要求上訴人提供開設道路之土地面積達226平方公尺，而在開設道路後，上訴人所有170地號土地被道路橫切為南北兩半，對上訴人土地之價值造成嚴重損害，實非允洽。被上訴人既未舉證證明其有何開設道路之必要性，則原判決率認被上訴人有開設道路之必要，顯有未洽。
（五）至被上訴人雖謂其欲在系爭土地上生產種植菇類之太空包，並擬在該土地上生產麴酸、酵母等產品及興建農舍，有鋪設道路之必要云云。然被上訴人空言其有精緻農業之生產計畫，卻未提出已經取得主管機關核發農業用地作農業設施容許使用之證明，故被上訴人所言是否屬實，已有可疑。且被上訴人既未取得「農業用地作農業設施容許使用」，則系爭土地得否「供通常使用」，當依目前使用現狀而作判斷。被上訴人既可在系爭土地上種植馬拉巴栗樹，並對外運送銷售，顯見其所有系爭土地與公路有所聯絡，亦可供通常使用，並非民法第787條所稱得對鄰地享有通行權之袋地，更無開設道路之必要性。被上訴人意在出售其所有系爭土地，並無作農業使用之計畫，其主張袋地通行權，目的僅在增加其所有系爭土地之售價，而非意在從事農業使用。又袋地所有權人可否享有通行權，與得否因此請求鋪設道路，係屬二事。被上訴人並未取得准許鋪設農路之「農業用地作農業設施容許使用」，依法不得鋪設道路，是被上訴人關於鋪設道路之請求，顯已違反農業發展條例第8條之1第2項之強行規定。
（六）被上訴人請求上訴人拆除鐵皮雨棚，並無理由：民法第78
7條第2項所謂「損害最少之處所及方法」，非僅指「最短距離」而言，尚應斟酌袋地周圍土地過去之使用方法及相鄰土地之面積大小等情。換言之，「變動最少」應屬「損害最少」之衡酌因素之一。原判決判命上訴人應將170地號土地上如附圖一所示B部分鐵皮雨棚地上物拆除，對上訴人之財產造成無端損害，實有不當等語，資為抗辯。
三、經原審為被上訴人部分勝訴部分敗訴之判決，上訴人對其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明為：（一）原判決不利益於上訴人部分廢棄；（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。而被上訴人之答辯聲明則為：駁回上訴。
四、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。查被上訴人所有系爭土地是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而對上訴人所有170地號土地如附圖一所示A、B部分土地有袋地通行權存在，兩造間存有爭執，故此項袋地通行權之存否不明確，顯致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決加以除去，是被上訴人對上訴人提起本件確認通行權存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、兩造不爭執之事項：系爭土地為被上訴人所有，而170地號土地則為上訴人所有，該二筆土地並非直接相鄰。
六、被上訴人主張其所有系爭土地與公路無適宜之聯路，須經由他人土地始能對外通行，對上訴人所有170地號土地如附圖所示A、B部分土地有袋地通行權存在，並有開設道路之必要，上訴人應容忍其通行等情。然上訴人否認其事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，在於：（1）系爭土地是否為袋地？（2）被上訴人主張通行上訴人所有170地號土地上如附圖一所示A、B部分土地，是否係損害最少之處所及方法？（3）被上訴人有無開設道路之必要？（4）被上訴人請求拆除上訴人所有鐵皮雨棚地上物，是否於法有據？經查：
（一）系爭土地是否為袋地？
（1）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文，此即所謂土地所有人之袋地通行權。又此條項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，亦經最高法院53年台上字第2996號判例闡釋甚明。查系爭土地為農地，該土地四周為344地號國有地、170地號土地、176地號土地及同段178、216、223等地號土地所圍繞，而與東側○○○鎮○○路○段○○巷巷道及西側○○○鎮○○路○道路相隔離等情，有土地登記謄本及地籍圖謄本附卷可稽（見原審卷第13、130頁），並經本院至現場勘，可認系爭土地與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用。是被上訴人依上開條項規定，主張有通行周圍之他人土地以至公路之必要，並無不合。
（2）上訴人雖謂被上訴人可經由四周農地間之田埂作為與外界連絡之道路，並非與公路無適宜之聯絡云云。惟按，民法第787條第1項所稱之「公路」，固不限於國道或省市路○○○○道路，凡可供公眾通行之道路均屬之。然仍應具有相當程度之寬度，可供自由、安全及容易通行為必要。查被上訴人所有系爭土地四周之土地，其間雖均有田埂加以區隔，且經由該等田埂可與前述道路相通。然各該田埂狹窄，概僅能容納一人徒步通行其上，有土地現況照片在卷可佐。姑不論我國農業已邁入機械化，現今多以機械耕種，以傳統人力耕作者幾希。且系爭土地為農地，面積達1,599平方公尺，有土地登記謄本附原審卷可考，而被上訴人復 陳明 將於系爭土地興建農舍，並已聲請彰化縣員林鎮公所核准發給建造執照，有該建造執照附本院卷可稽，且擬發展現代化精緻農業，則僅以步行各該田埂以至員大路或員大路2段46巷，勢必無法運送將來興建農舍所需之營建材料及機具或被上訴人所欲使用之其他農業機具，足認上訴人所指該等田埂顯不適宜通行，致使被上訴人所有系爭土地不能為農業之通常使用。是被上訴人抗辯系爭土地並非與公路無適宜之聯絡，僅須以田埂對外通行即可為農地之通常使用云云，委無可採。
（3）又上訴人雖另抗辯被上訴人自78年間購得系爭土地以來，迄今已逾20年，該土地雜林叢生，未曾耕作或作農業使用，以其低度利用之現況而論，並無不能供通常使用情形，且由344地號國有地圳溝旁之田埂即可通行連結至員大路2段46巷，並非與公路無適宜之聯絡云云。惟查，344地號國有地呈凹字型，兩邊係凸起之田埂，中間凹下部分則係水流通過之溝渠，自系爭土地沿著該國有地往前步行至同段151地號土地處，即因積水無法再往前步行至員大路2段46巷巷道等情，業據本院勘驗現場屬實，制有勘驗筆錄附本院卷足稽，足見系爭土地並無法經由步行344地號國有地上之田埂以至員大路2段46巷巷道甚明。次按，袋地通行權，非以袋地與公路有聯路為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，固應斟酌土地之位置、地勢、面積及其用途，然不以從來使用之方法為標準。故被上訴人自購入系爭土地以來，即使如上訴人所稱，並未從事耕作或作農業使用，其上雜林叢生，僅低度開發利用。然被上訴人於本件訴訟既一再陳明欲建造農舍及擬從事現代化精緻農業，已如前述，則以系爭土地與公路並無適宜連絡之現況而論，自不足以應該土地為通常之使用。故上訴人抗辯以系爭土地低度利用之現況，並無不能供通常使用情形云云，自亦無足取。
（4）至上訴人抗辯系爭土地與170地號土地間尚隔有344地號國有地，被上訴人未將該2筆土地併同請求作為通路，僅對上訴人一人提起確認通行權之訴訟，顯欠缺權利保護要件一節。按民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要。查被上訴人所有系爭土地並未銜接員大路2段46巷巷道，業如前述，該土地與上訴人所有170地號土地未直接相鄰，中間尚隔有344地號國有地，並已為兩造不爭執之事實，復有地籍圖謄本在卷可稽，則被上訴人如欲自系爭土地經由上訴人所有170地號土地通往員大路2段46巷巷道，至少須再經過344地號國有地，始可達其通行至公路之目的。而因該國有地之管理機關國有財產局已派員於原審表明：344地號土地為水利地，袋地聲請都會同意通行，本件應可以通行該國有地等情無誤（見原審卷第166頁），可見國有財產局對被上訴人將來可能聲請通行其管理之該國有地，並無異議。故被上訴人僅對有爭執之上訴人提起本件確認通行權存在之訴，主張其對上訴人所有170地號土地如附圖一所示A、B部分土地有袋地通行權，得通行該部分土地以至員大路2段46巷巷道，即為已足，不以對所有周圍地之所有權人均為起訴或一同起訴併列為被告之必要。是上訴人辯稱被上訴人僅以其一人為本件訴訟之被告，欠缺權利保護要件云云，於法難謂有據，殊無可採。
（二）被上訴人主張通行上訴人所有170地號土地上如附圖一所示A、B部分土地，是否係損害最少之處所及方法？
（1）次按，對於周圍地有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法787條第2項所明定。而所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之。故如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之。查被上訴人須經由他人土地，始得自系爭土地以達東側之員大路2段46巷或西側之員大路，而系爭土地距離員大路2段46巷巷道約81公尺，至距離西側之員大路則長達約200公尺，業據上訴人陳明在卷（見原審卷第214頁）。是以二者距離相較，自應以通行他人土地以至員大路2段46巷較為便捷經濟，且對周圍地之損害亦較少。
（2）又被上訴人欲由系爭土地以至東側之員大路2段46巷巷道，則得經由176、170、173地號土地以達該巷道，或經由344地號國有地及170地號土地以至該巷道，此觀諸卷附地籍圖甚明。查173地號土地其上有地上物作為工廠使用；而176地號土地則現已整地，準備種植農作物。另170地號土地則呈凸字型，凸形上方土地目前休耕中，凸形右方土地與173地號土地間隔有烤漆浪板及水泥板圍牆，且如附圖一所示B部分面積15平方公尺土地上有一騰空鐵架，上面覆蓋烤漆板（即鐵皮雨棚）；而A部分土地上則有磚造平房，磚造平房周圍地面鋪有水泥，且與上開休耕中之170地號土地間之地面有高低落差情形。至凸形左方土地現則種植水稻秧苗，該170地號土地中間並因設有田埂，致該土地現況被區隔為南北二部分等情，業據本院勘驗現場明確，制有勘驗筆錄及現場略圖暨土地現況照片附本院卷可按。是依前揭土地之各該地理狀況及使用情形而論，被上訴人倘如其所稱，於毗鄰之344地號國有水利地架設橋樑後，再經由被上訴人所有170地號土地如附圖一示A、B部分土地通行以達員大路2段46巷巷道。因該通行範圍係沿170與176、173地號土地間之地籍線鋪設，且此部分通行範圍土地涵蓋原本設置於170地號土地上之部分田埂（即如附圖四所示A2部分面積13平方公尺之田埂）、上訴人原所鋪設之部分水泥地面（即如附圖四所示A部分面積105平方公尺）及上訴人未予使用而由訴外人游禎宋耕作使用之部分土地（即如附圖四所示A3部分面積58平方公尺之土地），足見此部分通行範圍大皆經過170地號土地內上訴人較不常利用部分之土地，可謂係對周圍地損害最少之處所及方法。復參酌被上訴人日後將於系爭土地上建造農舍，人車通行必日繁，且系爭土地為農地，基於農業機械化之需求（參見農業發展條例第28條）及將來便利運送營建農舍材料及農業機具之考量，認其通行土地範圍寬度3公尺自為適當。準此而論，堪認被上訴人以通行上訴人所有170地號土地如附圖所示寬3公尺之A、B部分面積合計226平方公尺之土地以達東側之員大路2段46巷巷道為宜。上訴人雖辯稱此通行方法將其所有170地號土地橫切為南北二半，影響其土地價值甚鉅云云。然該170地號土地之使用現況早因地形及原設置之田埂與上訴人所鋪設之水泥地面而使該土地呈現南北二部分土地之情況，已如前述，並非因被上訴人通行上開範圍之土地始肇生此情形，是上訴人此之所辯，要非可採。至上訴人固另抗辯被上訴人應通行176、170、173地號土地如附圖二所示寬3公尺之A2、A、A1部分土地面積221平方公尺之土地以至員大路2段46巷巷道，由各該土地分攤通行範圍，當為對周圍地損害最少之通行方法云云。惟上訴人主張之該項通行方法，雖亦沿170與176、173地號土地間之地籍線鋪設，然因通過3筆不同土地所有人之土地，且此方法所通過之各該部分土地，均係各該土地所有人現所使用種植農作物或放置工廠所需用具之土地，而未擅加利用平常閒置之田埂及上訴人所鋪設之水泥地，顯非對周圍地損害最少之處所及方法，故上訴人此之所辯，自亦無可採。從而，被上訴人主張其對上訴人所有170地號土地上如附圖一所示A、B部分面積合計226平方公尺之土地有袋地通行權存在，上訴人負有容忍其通行之義務，顯非無稽。
（三）被上訴人有無開設道路之必要？
（1）按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段定有明文。查被上訴人因所有系爭土地與公路無適宜之聯絡，而對上訴人所有170地號土地如附圖一所示寬3公尺之A、B部分土地有通行權，已如前述。而因該通行範圍土地於鄰近176地號土地處，有田埂通過，致附近地面有高低落差情形。且鄰近休耕中之170地號土地及173地號土地附近之地面亦出現高低落差情況，已據本院勘驗現場屬實，故為使系爭土地能為農業之通常使用，及日後順利載運建造農舍材料及機具之需，自有填平路面鋪設道路供通行使用之必要性。從而，上訴人即應容忍被上訴人於取得必要通行權之170地號土地如附圖所示A、B部分土地上開設道路之義務。上訴人抗辯被上訴人並未舉證證明有何開設道路之必要性云云，殊無足取。
（2）又上訴人雖辯稱被上訴人曾於系爭土地種植馬拉巴栗樹，並對外運送銷售，且被上訴人既可將系爭土地上之雜木刈除，並清運完畢，顯見被上訴人得為通常之使用，無須通行上訴人所有170地號土地，更無開設道路之必要云云。
惟按，民法第787條第1項所定之袋地通行權祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，要非所問。查被上訴人所有系爭土地因與公路並無適宜之連絡，而有通行上訴人所有170地號土地如附圖一所示A、B部分土地以達員大路2段46巷巷道之權利，既為本院所肯認，則被上訴人依法即已取得該部分土地之通行權，至於上訴人向來如何通行，要非所問。更何況被上訴人已一再堅稱其運送馬拉巴栗樹及所刈除雜木之方式均係經由上開範圍之土地，並未通行其他土地所有人之土地。以系爭土地四周之土地現況而觀，除了田埂坐落其間外，僅有173地號土地與上訴人所有170地號土地臨員大路2段46巷處有鋪設水泥地面，然173地號土地與170地號土地間隔有水泥板圍牆，已如前述，衡情被上訴人當無法跨越圍牆運送馬拉巴栗樹及雜木，是上訴人謂其運送為數不少之馬拉巴栗樹及清運刈除之雜木，概係經由上訴人所有170地號土地，衡情當不無可能，。是上訴人執此以為被上訴人並無袋地通行權，更無開設道路必要之論據，要無可採。
（3）再上訴人雖另辯稱被上訴人並未取得准許鋪設農路之「農業用地作農業設施容許使用」，依法不得鋪設道路，是被上訴人關於鋪設道路之請求，顯已違反農業發展條例第8條之1第2項之強行規定云云。惟查，農業發展條例第8條之1第2項前段固規定：農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。然通行權人於有通行必要時，得開設道路，已為民法第788條第1項前段所明定，其目的乃係為使土地所有人，得安全行使其通行權，而予以開設道路之權，故通行權人倘已符合該條項之要件，即得開設道路。至於是否已取得准許鋪設農路之「農業用地作農業設施容許使用」，究屬別一問題。更何況被上訴人是否可通行上訴人所有170地號土地以至公路，並其通行之處所及方法，兩造既存有爭執，則於法院判決確認前，有通行權人實無可能先行申請取得准予在上訴人所有170地號土地上興建農路之「農業用地作農業設施容許使用」之同意書。是上訴人所辯，顯非可採。
（四）被上訴人請求拆除上訴人所有鐵皮雨棚地上物，是否於法有據？按土地所有人取得袋地通行權，通行地所有人均有容忍其通行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用。故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止或排除。查被上訴人對上訴人所有170地號土地如附圖一所示A、B部分土地有通行權存在，上訴人依法既負有容忍通行之義務，則上訴人於該通行範圍土地上所設置如附圖一所示Ｂ部分面積15平方公尺之鐵皮雨棚，即對被上訴人之通行有所妨害，致不能為通常使用，則依上開說明，被上訴人自得請求上訴人拆除前開鐵皮雨棚，並不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為。是上訴人辯稱被上訴人請求上訴人除去鐵皮雨棚，對上訴人之財產造成無端損害，尚有不當云云，顯非可採。
七、綜上所述，被上訴人主張其所有系爭土地與公路無適宜之聯絡，得通行周圍地以至公路，且經由通行上訴人所有170地號土地如附圖一所示寬3公尺之A、B部分面積合計226平方公尺之土地以達員大路2段46巷巷道，為對周圍地損害最少之處所及方法，上訴人負有容忍其通行之義務等情，既可採信。上訴人所辯，並非可採。從而，被上訴人依袋地通行權之法律關係，請求：（1）確認被上訴人對於上訴人所有170地號土地如附圖一所示A、B部分面積合計226平方公尺之土地有通行權存在；（2）上訴人應將170地號土地上如附圖一所示B部分面積15平方公尺土地上之鐵皮雨棚地上物拆除，並應容忍被上訴人於前項所示有通行權部分之土地上鋪設道路供通行使用，並不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年5月31日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官張浴美法官吳美蒼以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官高麗玲中華民國100年6月1日
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