裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上更(一)字第18號刑事判決
裁判日期：民國100年05月18日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上更(一)字第18號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李福進被告呂福來被告洪再添上列一人選任辯護人 李育任 律師
許龍升 律師被告 夏春來 男（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市旗津區安住巷7之3號居高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○號現於法務部矯正署高雄第二監獄另案執行
中上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第221號中華民國99年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第6367號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李福進、呂福來、洪再添、夏春來共同犯走私罪，李福進處有期徒刑伍月，呂福來、洪再添、夏春來各處有期徒刑貳月。如附表所示之物均沒收。
事實
一、李福進係「隆順36號」漁船（編號：CT6-0587號）船長，呂福來、洪再添、夏春來及 陳加祥 （另案經原審法院99年度訴緝字第96號判處有期徒刑2月，並經本院99年度上訴字第1828號判決上訴駁回確定）均係該漁船船員。渠等均明知魚類、甲殼類、軟體類或其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於民國（下同）92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1000公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運總重量逾公告數額之管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，共同駕乘該漁船，於97年1月7日12時10分許，由高雄港第二港口行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，於不詳時間，在不詳地點之南中國海域外海（卷內並無確切資料，證明係屬中國大陸地區領海，且未據起訴），向國籍、船名不詳之漁船，以金額不詳之代價，交易取得如附表所示之總重量逾公告數額之上開海關進口稅則第三章物品後，旋共同將如附表所示非自行捕獲走私物，搬運裝載於該船舶之船艙內藏放後載運返港，並偽稱該走私物係自行捕撈之漁獲，一次將上開管制物品私運進入臺灣地區。嗣於97年2月1日17時35分許，李福進等人運送上開走私物自高雄第二港口中和安檢所報關進口時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊等人員實施監卸漁獲勤務時，發現該漁獲疑似走私進口之物，對「隆順36號」漁船實施檢查，並當場查獲李福進、呂福來、洪再添、夏春來及陳加祥等人所有，走私所得如附表所示之管制進口物品，而悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文，此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書，如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是，而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書，如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之，上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍（最高法院98年度台上字第5814號判決意旨參考）。而本件漁船載運走私物是否自行捕獲諮詢表所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「漁具漁法及漁撈設備、使用情形」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該諮詢表之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以判定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供判定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範疇，依上所述自應有證據能力。
二、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第15
9條第1項所稱「法律有規定」特別情形，與同法第159條之4規定無涉（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參考）。查「漁業署」係行政院農業委員會之所屬機關，是行政院農業委員會漁業署依臺灣高等法院檢察署92年11月20日檢文允字第0981000591號函所示，為臺灣高等法院檢察署概括選任之鑑定機關無疑，其鑑定項目包括漁船自行捕獲及漁船違反懲治走私條例之非自行捕獲在內，此復經臺灣高等法院檢察署98年5月5日檢文允字第0981000591號函敘明在卷可稽（原審二卷第294、295頁），則海巡機關、司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先選任之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。是行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）為發文機關之「緝獲漁船走私走私物協助諮詢電話傳真」，自具有證據能力。
三、按海域、海岸、河口、與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項，乃巡防機關掌理事項之一；另巡防機關人員執行前揭事項時，得對進出海域、海岸、河口、非通商口岸及航行領海內之船舶或其他水上運輸工具及其載運人員、物品，有正當理由，認有違法之虞時，得依法實施檢查，海岸巡防法第4條第1項第3款、第5條第1項第2款分別定有明文。又可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第133條第1項定有明文。是以巡防機關人員有正當理由認有違法之虞，而登船實施檢查，應屬依據法令執行職務之行為，核與非法搜索並不相當（最高法院94年度台上字第6338號判決參考）。
經查，本案係中和安檢所海巡人員於監卸漁獲勤務時，認為「隆順36號」漁船涉嫌走私漁獲進入臺灣地區，而依海岸巡防法第4條第1項第3款之規定對該漁船進行檢查，於此時發現該漁船船艙內及已卸除如附表所示之漁獲係走私進口之管制進口物品，再會同被告李福進現場製作扣押物品清單，並當場將上開扣押物品交付被告李福進具領保管等情，此有該海巡第五總隊製作之扣押物品目錄表及漁船（貨）具領保管切結書在卷可稽（警卷第38、39頁），足徵本案海巡人員對「隆順36號」漁船進行檢查，因而發現可為證據之上開管制進口物品，進而予以扣押等程序，均符合上開海岸巡防法及刑事訴訟法之規定，是於檢查漁船、漁獲物品過程當場所扣押之上開管制進口物品，自得作為本案之證據。本案被告李福進於原審選任之辯護人於原審準備程序雖辯稱：本案海巡署人員對「隆順36號」漁船實施並未製作扣押筆錄，不符合法定要式云云（原審二卷第176頁）。惟查海巡人員對於上開漁船進行檢查，並對上述之管制進口物品予以扣押，均符合海岸巡防法及刑事訴訟法上開規定，並有製作扣押物品目錄表，已如前述，其形式上有無製作扣押筆錄，尚與合法扣押之物得否作為證據無涉。辯護人上開辯護意旨，尚屬無據。從而，應認本案因上開檢查及扣押行為所衍生之扣押物品目錄表，自具有證據能力。
四、另按「隆順36號」漁船上安裝之航程紀錄器，係透過紀錄器內建之全球衛星定位系統，紀錄漁船航跡資料，可隨時紀錄漁船出海作業之實際航跡，包括時間、經緯度，且於製作過程中，並無人力繪製、登載或其他人為外力介入，故不存在人對過去事物常發生之主觀上知覺、記憶錯誤之危險，此有行政院農業委員會漁業署98年3月31日漁二字第0981205076號、同年8月6日漁二字第0000000000函暨所附隆順36號漁船（CT6-0587）諮詢案補充說明及航程紀錄圖附卷可稽（原審一卷第51至53、75頁、原審二卷第70至80頁），是上開航程紀錄圖之紀錄，並非供述證據，並無傳聞法則之適用，自得作為本件認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告李福進於原審矢口否認有上揭私運管制物品進入臺灣地區之犯行，辯稱：本件查獲如附表所示之物皆係自行捕獲，並非從國外地區私運進口云云，被告李福進之辯護人於原審則另以：本件雖未對海關進行報關，但是漁船進港時有對當地海巡署進行申報，申報內容即為卷附之申請表，因經海巡署登轉檢查及申報內容，應有92年管制物品項目但書之適用，並不構成管制物品云云。被告呂福來、洪再添、夏春來等人於本院本審審理中則均坦承犯行。
二、經查：
㈠、被告李福進為「隆順36號」（編號：CT6-0587號）漁船船長，而共同被告呂福來、洪再添、夏春來及案外人陳加祥均為船員，共同駕乘該漁船於97年1月7日12時10分許及同年2月1日17時35分許，分別由高雄第二港口中和安檢站報關出港及返港，並運送如附表所示之魚類、甲殼類及軟體類等水產動物，而以該等水產係自行捕獲報關進港時，為中和安檢所海巡人員查獲之事實，有漁船貨具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表、小港區漁會臨海新村魚市場97年2月2日「隆順36號」進貨表、高雄市100噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、行政院農業委員會漁業執照等書證附卷可稽（警卷第38至43頁），且為被告李福進、呂福來、洪再添、夏春來等4人供承屬實，此部分之事實，自堪認定。
㈡、按諸本件漁船所報作業海域在臺灣堆南水深50至90公尺之斜坡海域，距高雄二港口約100海浬，該船最高航速11.8浬，單程水路時間需約9小時，可作業日數約23.5天，漁獲量12
1.43噸，漁獲均為紙箱外套麻袋包裝分類，該船主漁業為延繩釣，兼營焚寄網漁業，本航次作業從事中層及底拖網作業；依漁具照片顯示，該船並無延繩作業之設備，拖網具堆置於後甲板，拖網絞機無曳網導索裝置，網板繫靠於網板架舷牆邊，左右網板叉網配件結附相同無法作業，且中後滑輪生鏽，無拖網作業之跡象，網板亦無作業摩擦痕跡，該船在水深50至90公尺作業，曳網長度至少應有3倍270公尺以上才合理，但經海巡安檢人員實際測量結果左曳網只有150公尺，顯然不合理，有漁業署97年2月12日緝獲漁船走私走私物協助諮詢電話傳真附卷足參（警卷第36、37頁），並經證人 楊稟昌 於原審審理時證稱：「我登船時發現拖網絞機無導覽桿，後滑輪也沒有摩擦的痕跡，依我的經驗，如果常常作業的話，會有小蝦、小魚會散落在漁船甲板上或者卡在甲板夾縫中，但隆順36號漁船並無這種情形，才認定該船無作業痕跡」等語相符（原審三卷第213至215頁），且有漁船載運走私物是否自行捕獲諮詢表、查獲漁船漁具採證照片附卷可稽（警卷第35、67至82頁），查證人楊稟昌係海巡署之安檢人員，於案發時在現場進行漁獲監卸勤務，係依法執行職務，並無偏頗立場之必要，且其與被告李福進等人並無恩怨，實無捏造事實陷害被告等人之必要，其證述應屬真實可信。依該漁船之漁具並未使用之情況觀之，被告李福進等顯然並未在海上實際進行作業漁撈，上開查獲走私物即非由被告李福進等人自行捕獲無訛。
㈢、又該漁船查獲走私物中「黑鯧」以真空包裝，但無真空包裝機，不合常理，且「黑鯧」屬中表層迴游性魚類，非拖網主要漁獲魚種，該船作業之經緯度位於臺灣海峽南端海域，水深50至90公尺，常見漁獲物組成有蝦、蟹、花枝、狗母、白帶、秋姑、扁魚、鎖管、盤仔、金線鰱、肉魚等，此外應還有下雜魚，下雜魚包括花狗母、小蝦、天竺鯛及其他魚類之幼魚等，有上開漁業署緝獲漁船走私走私物協助諮詢電話傳真及漁船載運走私物是否自行捕獲諮詢表在卷可參（警卷第35至37頁），並經證人楊稟昌於原審審理時證稱：「我登船時發現船上漁獲『海大蝦』部分，是用印有勇、極品的字樣紙箱包裝，『劍蝦』也是用印有特級劍蝦字樣的紙箱包裝，因漁船出港時，需將所攜帶紙箱、麻袋據實呈報並做紀錄，依當時隆順36號漁船之紀錄並未記載有帶上述字樣的紙箱出港，警卷查獲紀錄照片正是當初的蒐證照片」等語（原審二卷第213至215頁），且有查獲漁船漁具採證照片附卷可稽（警卷第44至66頁）。此亦足佐認附表所示之物並非被告等人自行捕獲。
㈣、又按依「漁業動力用油優惠油價標準」規定，漁船需裝設航程紀錄器（VDR），據以核算漁業動力優惠用油量，而「隆順36號」號漁船於96年1月18日裝設有航程紀錄器（VDR）後，而依航程紀錄器資料所示之航跡紀錄圖顯示，該船出港後航行航跡圖中，雖有短暫慢速航行，惟並無一般拖網漁船之來回拖曳作業跡象，且航行區域水深超過1000公尺，並不適合底拖網漁撈作業等情，有漁業署98年3月31日函附漁船航程紀錄設備安裝照片及同署98年8月6日函附隆順36號漁船（CT6-0587）諮詢案補充說明在卷可稽（原審二卷第52、
76、77頁、原審三卷第70-75頁），足見該漁船應不曾實際進行拖網漁撈之作業，自無從捕撈如附表所載種類及數量之水產漁獲，是被告李福進於原審及本院前審所辯該航次漁獲係自行捕獲云云，委無可採。
㈤、被告呂福來、洪再添、夏春來等3人與同案被告陳加祥均擔任船員，負責船上事務，受被告即船長李福進指揮，共同出海交易取得如附表所示走私物，足見被告李福進、呂福來、洪再添、夏春來等4人及同案被告陳加祥彼此間，對於向國籍、船名不詳之漁船，以不詳之代價交易取得並載運走私物進入臺灣地區等情，均當知悉，渠等間就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔至明。本案被告李福進等4人未據實申報，出海運載總重量超過1000公斤之如附表所示之走私物進入臺灣地區，而上開走私物均屬於海關進口稅則第3章所列魚類、甲殼類、軟體類等水產，係屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5款所規範之管制物品，堪以採認；而查獲如附表所示之走私物，重量共計121430公斤（含冰水），縱扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重自仍遠逾1000公斤之公告數額，亦堪憑認。
㈥、綜上所述，足認被告李福進等人係於上開時間及海域與不詳之漁船交易取得本案查獲如附表所示走私物之事實，甚為明確。又按懲治走私條例第2條第1項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額，如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年台上字第64號判例意旨參照），是所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為，而本件查獲如附表所示之走私物，係被告李福進與其餘共同被告一同自國籍、船名不詳之漁船交易取得，卻於申報時偽稱該漁獲係自行捕撈載運返港，已如前述，自係未據實申報無訛，是被告所辯已據實報關云云，自非可採。又附表編號一、二、
三、四、六、七、八、九之小卷、扁魚、黑蟹身去殼、海大蝦、三目蟹、下雜魚、劍蝦、黑蟹腳等，業於91年2月15日開放大陸進口，固有經濟部國際貿易局99年8月23日貿服字第09900116410號函覆在卷（見本院前審卷第60頁、第61頁），此等魚類、甲殼類、軟體類等水產動物於被告等人此次走私行為之前，已開放大陸進口，固屬事實。惟此等漁獲水產均屬海關進口稅則第三章之物品，而一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1000公斤者，即為行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款規定之管制進口物品，均已如前述，是附表編號一、二、三、四、六、七、八、九所示之物品是否已開放大陸進口，與其是否屬上開管制進口物品之認定，並無關聯，本件被告等人私運該等物品既未據實申報，而虛報為自行捕獲，即屬管制進口物品，卷附財政部100年3月15日台財關字第10000096970號函亦同此旨（本院卷第49、50頁）。則附表所示物品均係管制進口物品，自無疑義。
㈦、綜前所述，被告李福進、呂福來、洪再添、夏春來等4人及案外人陳加祥，共同於上開時間未據實申報，即自國外地區私運管制物品進入臺灣地區逾公告數量之事實，事證明確，被告李福進所辯係卸責之詞，不足採信，渠等犯行均洵堪認定，均應依法論科。
三、按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第1項、第3項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1000公斤者。但報運進口海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品（此「管制物品項目及其數額」之內容雖於被告等人行為後之97年2月27日修正變更，惟此為事實變更，而非法律變更，自無新舊法比較之問題，附此敘明）。核被告李福進、呂福來、洪再添、夏春來等4人所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項走私罪。被告李福進等4人與陳加祥間就本案犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。
四、原審論處被告4人共同走私罪責，固非無見；惟查，附表所示之走私物品緝獲單位並未移送財政部高雄關稅局處理，有財政部高雄關稅局99年8月23日高普緝字第0991016996號函可憑（見本院前審卷第63頁），而係由行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊依檢察官之指示，交由船長保管，有該隊99年9月5日南五總字第0990014643號函及所附被告李福進出具之漁船（貨）具領保管切結書可查（見本院前審卷第65、66頁），且係被告等人共同走私所得，為被告等人所有之物，且保管該等水產之被告李福進經本院合法傳喚均未到庭，尚無證據證明該等水產均已滅失，原審未予宣告沒收，尚有未恰，被告上訴意旨均否認犯罪而指摘原判決不當，雖不足取，惟檢察官上訴意旨執此而指摘原判決不當，則為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告李福進等4人私運來路不明之管制物品進入臺灣地區，私運如附表所示之水產未經相關單位之檢疫程序，倘流入市面販售，自有危害國民身體健康之虞，所為即有可議，惟念被告李福進等4人均為漁民，討海維生不易，渠等私運漁獲入臺犯罪動機、目的應僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且犯罪手段僅以1艘漁船作為運輸工具，亦非大規模之企業化經營，對國民身體健康所造成之風險有限，被告李福進身為船長為本案主導者，其餘共同被告僅為船員受船長指揮，非居於主導地位，及被告呂福來、洪再添、夏春來於本院本審審理尚能坦認犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。至如附表所示之走私物品，為被告等人共同走私所得之物，且由被告李福進出具保管切結書負責保管，依刑法38條第1項第3款宣告沒收。
五、被告李福進經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。另同案被告陳加祥業經原審法院99年度訴緝字第96號判處有期徒刑2月，並經本院99年度上訴字第1828號判決上訴駁回確定，不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第28條、第38條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國100年5月18日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月18日
書記官周青玉附錄本件判決論罪科刑法條懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表：
┌──┬─────┬───────┐│編號│品名│重量（含冰水）│├──┼─────┼───────┤│一│小卷│30664公斤│├──┼─────┼───────┤│二│扁魚│28790公斤│├──┼─────┼───────┤│三│黑蟹身去殼│4592公斤│├──┼─────┼───────┤│四│海大蝦│10163公斤│├──┼─────┼───────┤│五│黑鯧│4280公斤│├──┼─────┼───────┤│六│三目蟹│6600公斤│├──┼─────┼───────┤│七│下雜魚│20490公斤│├──┼─────┼───────┤│八│劍蝦│8471公斤│├──┼─────┼───────┤│九│黑蟹腳│7380公斤│├──┴─────┴───────┤│總重量（含冰水）000000公斤│└────────────────┘