裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年勞上字第7號民事判決
裁判日期：民國94年03月29日
臺灣高等法院臺南分院民事判決93年度勞上字第7號上訴人 高靖 工業有限公司法定代理人甲○○○上訴人隆輝安全帽有限公司法定代理人甲○○○上二人共同訴訟代理人 蔡弘琳 律師
蘇正信 律師蔡進欽律師被上訴人丙○○訴訟代理人乙○○律師上列當事人間請求給付獎金等事件，上訴人對於中華民國九十三年七月二十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十二年度勞訴字第九號）提起上訴，本院於民國九十四年三月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於命上訴人等應連帶給付及命上訴人高靖工業有限公司或上訴人隆輝安全帽有限公司應給付超過新台幣壹佰叁拾肆萬陸仟陸佰捌拾玖元，及自民國九十二年三月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之部分與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘之上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人高靖工業有限公司或上訴人隆輝安全帽有限公司負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：緣訴外人 李德隆 （已經被上訴人於原審對之撤回起訴）知悉被上訴人有許多國外購買安全帽之客戶，乃於民國（下同）八十八年五月間邀被上訴人為其所經營而以其妻甲○○○擔任負責人之上訴人高靖工業有限公司（以下簡稱高靖公司）及隆輝安全帽有限公司（以下簡稱隆輝公司）之外務職員，雙方約定條件為每月基本薪金新台幣（下同）四萬五千元，每月推銷業績紅利為每月營業額達到一百萬元時，給付紅利營業額百分之一；每月營業額超過一百萬元部分給付分紅營業額百分之五；至年底獎金為每年營業額達到五千萬至七千五百萬元時，另外增加給付營業額百分之一之獎金予被上訴人。嗣被上訴人自訂立僱傭契約起即盡心盡力替上訴人高靖、隆輝公司招攬外國客戶訂購上訴人公司出售之安全帽，且每月薪金及紅利有時由上訴人高靖公司支付，有時由上訴人隆輝公司支付，但每年之獎金則遲遲未付。嗣至九十一年十月，上訴人等見其客戶信用已打好基礎，無需被上訴人推銷亦可取得訂單，乃以莫須有名義即被上訴人有二心，忠誠度不足為由，自同年十一月起以電子郵件片面辭退被上訴人，而上訴人高靖公司又以二一○號存證信函表示該公司台北辦事處外銷部結束營業，將被上訴人遺散，至積欠之獎金則置之不理，其中八十九年度至九十一年度之獎金依序為三十八萬九千二百三十九元、六十七萬五千一百九十元及六十八萬四千三百八十八元，扣除上訴人等已預付之一百萬元後，上訴人等尚積欠被上訴人一百零一萬三千四百七十元。另遺散費部分，被上訴人服務期間自八十八年五月五日起至上訴人等片面終止僱傭契約之九十一年十月三十一日止，共三年六個月；最後六個月之薪金自九十一年五月起依序為：五十七萬四千八百二十一元、十一萬四千九百七十四元、四十三萬二千一百四十六元、二十四萬四千三百零四元、二十九萬八千三百五十二元、二十五萬七千六百五十七元，合計為一百九十二萬二千二百五十四元，則以六個月期間核算每月平均薪資為三十二萬零三百七十六元，依勞動基準法第十七條規定核計資遺費應為一百十二萬一千三百十六元；以上二項合計為二百十三萬四千七百八十六元。另訴外人李德隆與被上訴人所簽僱傭契約係以「亮字化學工業股份有限公司、隆輝安全帽有限公司」之便條紙所寫，其上僅簡單寫六項條件，而訴外人李德隆書具契約當時表示希望被上訴人擔任其及其所經營公司之外務推銷員，嗣後訴外人李德隆指定經辦外銷之公司為高靖公司及隆輝公司，而高靖公司負責人為李德隆之妻，隆輝公司負責人則為李德隆本人，至被上訴人薪金及每月獎金均由訴外人李德隆臨時指定由其中一家公司依所簽約條件負擔支出，再由上訴人高靖公司所寄存證信函亦表示二家公司營業額合併計算，可見上訴人高靖、隆輝等公司係訴外人李德隆所經營並均同意依前揭所簽訂條件連帶負擔給付。爰本於勞動契約所衍生之法律關係及勞動基準法之規定，求為判命上訴人高靖公司與上訴人隆輝公司等應連帶給付被上訴人二百三十六萬七千四百九十八元（嗣於原審已減縮為二百十三萬四千七百八十六元），及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審判決上訴人公司與上訴人隆輝公司等應連帶給付被上訴人一百九十萬六千四百十七元，及自九十二年三月十八日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息；而駁回被上訴人其餘之請求。嗣上訴人等就其受敗訴判決中部分即一百七十七萬五千六百二十九元向本院提起上訴，至上訴人等其餘敗訴部分與被上訴人就其受敗訴判決部分，則未經提起上訴）。
二、上訴人則以下敘等語，資為抗辯：㈠上訴人隆輝公司、高靖公司係分別設址在「台南縣永康市○
○路○○○○巷○○號」、「台南市○區○○路○○○巷○○○弄○○號一樓」，二家公司所營事業亦非全然相同；此外李德隆既非上訴人高靖公司股東，亦未擔任該公司之任何職務，而被上訴人就上訴人高靖公司如何「明示」願與上訴人隆輝公司負連帶責任亦未提出證據證明，被上訴人遽謂二家公司應連帶負責，自非可採。況縱認上訴人二家公司業務上互有連繫，亦應由二家公司「共同」負責。
㈡被上訴人係自八十九年二月十四日始受上訴人隆輝公司僱用
並開始工作，嗣於九十一年一月間兩造合意終止勞動關係；另上訴人高靖公司則自九十一年二月間始僱用被上訴人工作，迄九十一年十月三十一日止，衡情，該二家公司如有共同僱用被上訴人，何需變更投保單位，原審法院將上訴人在二家公司工作期間合併計算年資，自非可採。又卷附便條紙記載日期固為八十八年五月五日，惟此僅足認李德隆與被上訴人間雙方就計算報酬方式達成協議，尚難推論被上訴人自斯時起即開始工作，此觀卷附資料並無被上訴人於八十九年二月前有任何業績證明資料即明，原審竟以「八十八年五月五日」作為計算年資之始期，認定事實亦有誤會。
㈢阿根廷（指SkiCross公司）營業額不應計入業績，緣被上
訴人將(1)八十九年一月五日(2)八十九年三月一日(3)八十九年四月廿九日及(4)八十九年六月十二日交易部分列入業績計算，進而向上訴人隆輝公司請款，已均遭上訴人隆輝公司剔除；至八十九年八月六日、八十九年九月六日二次交易部分，被上訴人即自行將之剔除，堪認兩造確已就阿根廷業績應予排除乙節達成共識。此外，如將阿根廷業績列入，則該年度(八十九年度)業績即已超過五千萬元，依約上訴人即應支付獎金，惟被上訴人竟未提出異議，益見被上訴人明知此一事實。
㈣年終獎金係僅就該年度超過五千萬元以上部分計算，至五千
萬元以下部分則不再給付獎金，此由卷附協議書所載報酬計算方式第⑵項、第⑶項所示「月營業額超過一百萬元以上時：百分之五紅利」、「年營業額達五千萬元以上─七千五百萬以下時，年底獎金『另加』１％」等語即明。而上訴人隆輝公司歷年營業總額為：⑴八十九年度計四千二百一十三萬八千七百八十九元，未達五千萬元，⑵九十年度計六千二百三十五萬零一百四十七元，超過一千二百三十五萬零一百四十七元，⑶九十一年度計六千二百六十一萬五千二百五十四元，超過一千二百六十一萬五千二百五十四元；合計超過二千四百九十六萬五千四百零一元。計算被上訴人獎金，自應以此為準。添
三、兩造「不爭執」之事實：
（一）被上訴人係於八十八年五月五日，與訴外人李德隆共同訂定僱傭契約，並就工作報酬之計算方式達成協議；而上訴人高靖公司則於九十一年十一月二十九日以台南郵局第四三支局寄發存證信函予被上訴人，以公司營運方針變更，結束該公司台北辦事處外銷部為由，表示自九十一年十月卅一日起終止兩造間之僱傭關係之事實，有被上訴人所提出之八十八年五月五日「亮字化學工業股份有限公司、隆輝安全帽有限公司」便條紙、台南郵局四三支局第二一○號存證信函及存證信函回執影本各一份在卷可參（原審新勞調字卷第十二至十六頁）。
（二）被上訴人於九十一年十二月三日委託 劉榖榮 律師以台北郵局第三九支局寄發郵局存證信函予訴外人李德隆；另被上訴人迄兩造間之僱傭關係終止前六個月之薪金，依序為：五十七萬四千八百二十一元、十一萬四千九百七十四元、四十三萬二千一百四十六元、二十四萬四千三百零四元、二十九萬八千三百五十二元及二十五萬七千六百五十七元，總計為一百九十二萬二千二百五十四元，則以六個月期間（非以每日核計）核算每月平均薪資為三十二萬零三百七十六元之事實，有台北郵局第三九支局第二○五一號存證信函影本及被上訴人所提出而為兩造所不爭執之計算書各一份在卷可憑（原審新勞調字卷第十七至二二頁，原審卷㈠第二五頁）。
四、查被上訴人主張緣訴外人李德隆知悉被上訴人有許多國外購買安全帽之客戶，乃於八十八年五月間邀被上訴人為其所經營而以其妻甲○○○擔任負責人之上訴人高靖公司及隆輝公司之外務職員，雙方約定條件為每月基本薪金四萬五千元，每月推銷業績紅利為每月營業額達到一百萬元時，給付紅利營業額百分之一；每月營業額超過一百萬元部分給付分紅營業額百分之五；至年底獎金為每年營業額達到五千萬至七千五百萬元時，另外增加給付營業額百分之一之獎金予被上訴人。嗣被上訴人自訂立僱傭契約時起每月薪金及紅利有時由上訴人高靖公司支付，有時由上訴人隆輝公司支付，但每年之獎金則遲遲未付。嗣至九十一年十月，上訴人等見其客戶信用已打好基礎，無需被上訴人推銷亦可取得訂單，乃自同年十一月起以電子郵件片面辭退被上訴人，而上訴人高靖公司又以二一○號存證信函表示該公司台北辦事處外銷部結束營業，將被上訴人遺散，至積欠之獎金則置之不理，其中八十九年度至九十一年度之獎金依序為三十八萬九千二百三十九元、六十七萬五千一百九十元及六十八萬四千三百八十八元，扣除上訴人等已預付之一百萬元後，上訴人等尚積欠被上訴人一百零一萬三千四百七十元。另遺散費部分，被上訴人服務期間自八十八年五月五日起九十一年十月三十一日止，共三年六個月，則以六個月期間核算每月平均薪資為三十二萬零三百七十六元，依勞動基準法第十七條規定核計資遺費應為一百十二萬一千三百十六元；以上二項合計為二百十三萬四千七百八十六元。另訴外人李德隆書具契約當時表示希望被上訴人擔任其及其所經營公司之外務推銷員，嗣後訴外人李德隆指定經辦外銷之公司為高靖公司及隆輝公司，至被上訴人薪金及每月獎金均由訴外人李德隆臨時指定由其中一家公司依所簽約條件負擔支出，可見上訴人高靖、隆輝等公司係訴外人李德隆所經營並均同意依前揭所簽訂條件連帶負擔給付之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭之八十八年五月五日「亮字化學工業股份有限公司、隆輝安全帽有限公司」便條紙、台南郵局四三支局第二一○號存證信函、存證信函回執、台北郵局第三九支局第二○五一號存證信函、計算書、上訴人隆輝公司第一銀行大灣分行帳單及匯款與收款對照表、發票、對帳單、被上訴人健保卡、銀行匯款支付薪資計算表（八十九至九十一年）、業績一覽表（八十九至九十一年）、被上訴人健保卡、阿根廷國客戶所簽發票、營利事業登記抄本、業績統計表（八十九至九十一年）、上訴人高靖公司與瑞獅公司代理合約（英文及譯文）及阿根廷外商發票、匯款單各一份與股東登記表二件、年終業績計算表影本三冊為證（原審新勞調字卷第二三至一九三頁，原審卷㈠第○至一七二頁，原審卷㈡第二二一至二二九頁）。惟此則為上訴人等所否認，並為前揭情詞之抗辯；從而本件應究者厥為：㈠兩造間於八十八年五月五日所訂定系爭契約之法律關係為何。㈡兩造間就新資、紅利獎金等給付所約定之債之法律關係是否為連帶債務性質。㈢有關資遣費核計之年資能否合併計算及被上訴人得請求之資遣費金額為若干。㈣關於給付紅利獎金之計算方式、營業總額是否包括阿根廷之業績及被上訴人得請求之金額為若干。經查：
（一）有關兩造間於八十八年五月五日所訂定契約之法律關係部分：
⑴按「勞工」，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；又「雇
主」，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；另「工資」，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。次按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。勞動基準法第二條第一、二、三款及第九條第一項分別定有明文。次勞動契約，則為約定勞雇關係之契約；另稱僱傭者，為當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；勞動基準法第二條第六款及民法第四百八十二條分別定有明文。又上開法令就「勞動契約」及「僱傭契約」之規定，析其契約之要素，一為服勞務，另一則為獲取報酬；惟究其規範概念十分廣泛，自尚難據以說明雇主與勞工（受雇人）間之實質法律關係；惟參之勞動契約法第一條之規定：「稱勞動契約者，為當事人之一方，為他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」顯見「從屬關係」乃勞動契約重要之要素之一；且依立法解釋，顯然立法者早在建構有關我國勞動法體系時，即有意以「從屬關係」來定義勞動契約。因此，在解釋有關勞動契約時審酌從屬關係之概念，並不會發生不適當之問題。既肯認從屬關係係判斷勞動契約之重要基準之一，而從屬關係依其性質又可分為：「人格上之從屬性」及「經濟上之從屬性」，所謂「人格上之從屬性」，係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且對雇主工作上之指揮、監督有服從之義務者。至所謂「經濟上從屬性」，係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構內，亦即勞工並非是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主。再者，探究「從屬關係」之具體判斷標準，則如：①就工作之委託、執行業務之指示是否有權拒絕（即拘束性）；②就業務之遂行有無接受指揮、監督。③就勞務之提供有無具代替性等。因之，謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。另此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言（最高法院五十七年度台上字第一六六三號判例及同院八十一年度台上字第二六八六號判決參照）。
⑵本件被上訴人主張緣訴外人李德隆知悉被上訴人有許多國
外購買安全帽之客戶，乃於八十八年五月間邀被上訴人為其所實際經營而以其妻甲○○○擔任名義負責人之上訴人高靖公司及隆輝公司之外務職員，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，而上訴人等對於被上訴人確有擔任其所屬外務職員乙情亦不爭執；則參以上訴人高靖、隆輝公司之負責人均為李德隆之配偶即甲○○○，有上訴人所提出之有限公司變更登記表影本二份在卷可憑（本院卷第六三至六六頁），且民法第一百六十七條有關代理權授與之意思表示不以明示為限，如依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有授權之意思者，即發生代理權授與之效力（最高法院三十二年度上字第五一八八號判例參照）；可見上訴人高靖及隆輝公司確有授權訴外人李德隆為代表，而與被上訴人訂定系爭契約，應無疑義。另經本院核閱為兩造所不爭執之前揭八十八年五月五日「亮字化學工業股份有限公司、隆輝安全帽有限公司」便條紙所載，其上確已明載：「分紅制度內容如下：基本薪金每月四萬五千元，每月推銷業績紅利為：①每月營業額達到一百萬元時，給付營業額百分之一之紅利；②每月營業額超過一百萬元以上，給付營業額百分之五之紅利；至年底獎金為：③每年營業額達到五千萬至七千五百萬元時，年底獎金另加百分之一；④每年營業額達到七千五百萬至一億元時，其中二千五百萬元另加百分之三之獎金；⑤每年營業額達到一億至一億五千萬元時，其中二千五百萬元另加百分之三之獎金；⑥紅利支出新台幣壹佰萬元由三年中獎金攤還」等語（原審新勞調字卷第十二頁）；再徵諸上訴人高靖公司於九十一年十一月二十九日郵寄予被上訴人之台南四三支局第二一○號存證信函亦指出：「說明：本公司‧‧因營運方針變更，必須於九十一年十月三十一日結束台北辦事處外銷部為由，並於九十一年十月三十一日遣散外銷業務員工丙○○，當日亦將該員工勞建保一併退保，茲將丙○○個人遣散費及應給付之銷貨紅利結算清楚；‧‧丙○○於本公司任職期間自八十九年二月十四日至九十一年十月三十一日，年資核算共二年九個月，折算約為二點七五個基數，本公司根據勞基法規定‧‧」（見原審新勞調字卷第十三至十五頁）等語以觀；則揆諸前揭說明，並參以所謂「僱傭」，係指受僱人為僱用人服勞務之契約而言；即僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地；被上訴人主張其與上訴人公司等間所訂定之契約係屬僱傭之勞動契約，應堪認定。
（二）有關兩造間就新資、紅利獎金等給付所約定債之法律關係部分：
⑴本件被上訴人擔任上訴人等二家公司所屬外務職員至其被
辭退終止系爭勞動契約之期間，上訴人等二家公司確均依前揭僱傭契約所定之勞動條件履行，且被上訴人之新資、紅利獎金之核計係依二家上訴人公司之合併業績予以計算，再由其中一上訴人公司逕行支付至被上訴人在銀行之帳戶內之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有被上訴人所提出之八十九至九十一年之每年業績一覽表、美國運通銀行行政服務組之「薪資及月績獎金對帳單」、月新資明細、存摺節本及台北銀行存摺對帳單（以上均為影本）在卷可參（原審新勞調字卷第二四至二九頁，原審卷㈠第五三至一五七頁）；另經本院核閱前揭「八十九至九十一年之每年業績一覽表」及存摺對帳單以察，有關被上訴人所招攬之生意，其中八十九年度約有半數（百分之五十）營業額係經上訴人高靖公司出口，九十年度約有百分之九十經上訴人高靖公司出口，惟該二年度均由上訴人隆輝公司支付薪金及月業績獎金予被上訴人，至上訴人高靖公司則分文未付。至於九十一年度約百分之九十之業績經上訴人高靖公司出口，惟該年度十個月期間有八個月之薪資及月業績獎金卻由上訴人隆輝公司支付；再參諸上訴人等於本院審理時對於前揭被上訴人之新資、紅利獎金之核計係依二家上訴人公司之合併業績予以計算，再由其中一上訴人公司逕行支付至被上訴人在銀行之帳戶內等情亦不爭執以觀；自屬真實。
⑵而按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責
任者，為「連帶債務」，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立（最高法院八十六年度台上字第三八六號判決參照）；易言之，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；故祇須數債務人就同一債務「明白表示」對於債權人「各負全部給付」之責任者，始為連帶債務人，至契約當事人之稱謂有無表明為「連帶債務人」，與連帶債務是否成立無關。次按連帶債務與不真正連帶債務，兩者並不相同；「連帶債務」，係指數債務人以「共同」目的，負「同一給付」之債務，而其各債務人對債權人，均各負為全部給付義務者而言。而「不真正連帶債務」，係指數債務人，以「單一」目的，本於「各別」之發生原因，負其債務，並因其中一債務之履行，而他債務亦同歸消滅者而言（最高法院七十九年度台上字第一六一七號判決參照）。本件依前所述，被上訴人並未能舉證證明其與上訴人等間有成立連帶債務之明示，而法律復未規定兩造間應成立連帶債務；另系爭僱傭契約所定之勞動條件，乃被上訴人之新資、紅利獎金之核計係依二家上訴人公司之合併業績予以計算，再由其中一上訴人公司逕行支付至被上訴人在銀行之帳戶；顯然係數債務人（即上訴人）以單一之目的，基於不同（即各別）之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人（即被上訴人）各負全部給付（指新資、紅利獎金）義務，並因一債務人給付，他債務人即同免其責任者；亦即其各債務發生之原因有所不同，僅因相關法律關係偶然競合，致對同一債權人負同一內容之給付，揆諸前揭說明，兩造間尚非屬連帶債務關係，要之究其性質應為「不真正連帶債務」。則被上訴人請求上訴人等應連帶給付，其連帶部分之請求，尚於法無據。易言之，應由上訴人高靖公司或上訴人隆輝公司給付之，且因其中一債務人即上訴人給付，他債務人即同免其責任。
（三）有關給付資遣費部分：⑴按現行勞基法關於勞動契約之終止係採法定事由制，勞工
非有勞基法第十一條所定之事由，雇主不得預告終止勞動契約；勞工非有同法第十二條第一項所定之事由，雇主不得未經預告終止勞動契約。依第十一條規定終止勞動契約者，雇主應依第十七條規定發給勞工資遣費（最高法院九十一年度台上字第二二○三號判決參照）。查被上訴人主張其任職上訴人公司外務職員之服務期間係自八十八年五月五日起至九十一年十月三十一日止，共三年六個月；而上訴人高靖公司係於九十一年十一月二十九日以台南郵局第四三支局寄發存證信函予被上訴人，並以「公司營運方針變更，結束該公司台北辦事處外銷部」為由，表示自九十一年十月卅一日起終止兩造間之僱傭關係之事實，有前揭兩造所不爭執之八十八年五月五日「亮字化學工業股份有限公司、隆輝安全帽有限公司」便條紙一紙及台南郵局四三支局第二一○號存證信函一份在卷可參；且上訴人公司等對於兩造已依勞動基準法第十一條第二款規定終止勞動契約，且依法應給付資遣費予被上訴人亦不爭執；因之，被上訴人請求給付資遣費，自於法有據。
⑵至上訴人等雖辯稱：被上訴人係自八十九年二月十四日始
受雇於上訴人隆輝公司，且上訴人等既於不同之時期僱用被上訴人，並分別投保勞工保險，則工作期間自不能合併計算云云。惟按上訴人高靖及隆輝公司確有授權訴外人李德隆為代表，而與被上訴人訂定系爭勞動契約，已如前述，且為上訴人等所不爭執；則探究兩造訂定系爭勞動契約之真意，當認係由上訴人高靖及隆輝公司「共同」僱用被上訴人為渠等之外務職員，應堪認定。再參以被上訴人之薪資、紅利獎金之核計係依二家上訴人公司之合併業績予以計算，再由其中一上訴人公司逕行支付至被上訴人在銀行之帳戶內，另勞動基準法亦未明文禁止勞動契約不得約定在不同雇主服務任職之年資不能合併計算而由另一雇主負擔，則基於「契約自由」原則，保護勞工之立法意旨，並審究兩造間訂定系爭契約之真意，且顧及勞工之權益，自應為有利勞工（即被上訴人）之解釋；易言之，本院認兩造間就將來若終止系爭勞動契約時，已有合併計算年資並由其中一上訴人公司支付之一致合意，始符兩造訂定系爭契約之本意，並合乎公平原則。至被上訴人雖於八十九年二月十四日至九十一年一月二日，係由上訴人隆輝公司投保勞工保險；而於九十一年一月二日至同年十一月四日，係由上訴人高靖投保勞工保險；有「勞工保險被保險人投保資料表（明細）影本一紙在卷為證（原審卷㈠第五一頁）。然上訴人高靖及隆輝公司確有授權訴外人李德隆為代表，於八十八年五月五日與被上訴人訂定系爭勞動契約，且被上訴人於八十八年任職期間並有業績，金額若依當時美元之匯率予以核計為一千六百五十三萬六千五百三十九元，有被上訴人所提出之八十八年度業績統計表一份及商業發票共十四張（以上均為影本）在卷可參（本院卷第一○四至一一八頁），且為上訴人等所不爭執；至被上訴人之所以未起訴請求八十八年度獎金，係因八十八年度業績累計未達五千萬元（且每月之營業額亦未達一千萬元以上），依約不得追加請求給付年度獎金所致，亦據被上訴人於本院審理時陳述在卷；另投保勞工保險部分，雖分屬二上訴人公司名義予以投保，且投保之期間不同；惟被上訴人投保勞工保險之期間確有相連接，並未中斷，衡情乃為避免重複繳交保險費及宥於勞工保險條例之制度及規定使然，自尚不能執此即採為有利於上訴人等之認定。因之，被上訴人主張其任職外務職員之服務期間，應合併計算，即自八十八年五月五日起至九十一年十月三十一日止，共三年六個月等語，尚非虛妄，應堪採信。
⑶按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資
遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計；又平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；勞動基準法第十四條第四項、第十七條及第二條第四款分別定有明文。
⑷本件上訴人等係由上訴人高靖公司依勞動基準法第十一條
第二款之規定，向被上訴人合法終止兩造間之勞動契約，已如前述；則被上訴人依同法第十七條之規定自得請求資遣費，而有關資遣費之計算係以平均工資乘以任職年資為基礎。本件被上訴人係於九十一年十月三十一日終止系爭勞動契約，則以終止勞動契約之日前六個月內所得之工資，除以該期間之總日數所得之金額即為平均工資；而按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；又凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，自為勞基法所規定之工資；僅須在一般情況下經常可領取，即屬經常性給付；亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金；若每月皆領取生產獎金，顯然屬經常性之給與；且員工皆發給全勤獎金，此在制度上應認已形成經常性，屬經常性之給與，自均得列入平均工資計算之範疇（最高法院九十年度台上字第二一七號、八十五年度台上字第二四六號及八十六年度台上字第一六八一號判決參照）。本件依被上訴人所提出被上訴人等之工資明細表所列每月發給之工資，包括基本薪資、紅利獎金等項目，另再扣除勞保及健保等費用，有被上訴人所提出之「月薪資表」影本在卷可參，且為上訴人等所不爭執，自屬真實。則就本件被上訴人之平均工資計算如下：被上訴人係於九十一年十月三十一日終止勞動契約，自九十一年五月一日至十月三十一日止，共計一百八十四日；而被上訴人自九十一年五月至十月實領薪資分別依序為：五十七萬四千八百二十一元、十一萬四千九百七十四元、四十三萬二千一百四十六元、二十四萬四千三百零四元、二十九萬八千三百五十二元及二十五萬七千六百五十七元，總計為一百九十二萬二千二百五十四元（即574821＋114974＋432146＋244304＋298352＋257657＝0000000）則如前述，復為兩造所不爭執；其每日平均薪資即為一萬零三百九十一元（即0000000÷184＝10447，元以下均四捨五入）。則每月平均薪資為三十一萬三千四百十元（即10447×30＝313410），而被上訴人之服務期間合併計算，即自八十八年五月五日起至九十一年十月三十一日止，共三年六個月之年資，資遣費應為一百零九萬六千九百三十五元（即313410×3.5＝0000000）。從而被上訴人請求上訴人等給付之資遣費，在此範圍內，為有理由；至逾此範圍之請求即二萬四千三百八十一元（0000000－0000000＝24381），則於法無據。
（四）有關紅利獎金部分：⑴經本院核閱兩造所不爭執之前揭八十八年五月五日「亮字
化學工業股份有限公司、隆輝安全帽有限公司」便條紙所載，其上就被上訴人分紅、獎金制度（即勞動條件之一部）確已明載：「①每月營業額達到一百萬元時，給付營業額百分之一之紅利；②每月營業額超過一百萬元以上，給付營業額百分之五之紅利；至年底獎金為：③每年營業額達到五千萬至七千五百萬元時，年底獎金另加百分之一；④每年營業額達到七千五百萬至一億元時，其中二千五百萬元另加百分之三之獎金；⑤每年營業額達到一億至一億五千萬元時，其中五千萬元另加百分之三之獎金；⑥紅利支出新台幣壹佰萬元由三年中獎金攤還」等語無訛；則究其約定給付獎金之數額、百分比數值以察，顯然兩造係約定若年營業額達五千萬元以上時，被上訴人得請求給付年底獎金，即以該年度全部業績超過五千萬元時就全年「業績總額」合計「另加」百分之一之獎金；亦即除月業績獎金外，另加業績總額百分之一之獎金。若超過七千五百萬元時，則就超過部分再分一定之數額（如其中之「二千萬元」、「五千萬元」），另加百分之三之年底獎金。否則，若如上訴人所稱僅就超過五千萬元部分始另加百分之一獎金，則其當應如同第④及⑤項所載寫明「其中‧‧部分另加‧‧」之文字方是，惟其並未如此記載，且亦因兩造係約定就「業績總額」核計年底獎金，為鼓勵員多爭取訂單，始有必要於超過七千五百萬元以上部分，再就依序增加之業績部分加付獎金，況此部分仍係以「業績總額」核計。因之，上訴人主張計算年底獎金係以「業績總額」資為計付之核計數額等語，尚非虛妄，應堪採信。至本件核算年終金獎金所據「業績總額」之美金對台幣之「匯率」，基於被上訴人乃係擔任上訴人等二家公司所屬外務職員，而以招攬業務為其職務，則本院認有關美金對台幣之匯率當以依得收取貨款當時之匯率核算業績金額，始符兩造訂定契約之本意及系爭法律關係本質。
⑵上訴人公司於九十年度合併營業總額為六千二百三十五萬
零一百四十七元，九十一年度營業總額為六千二百六十二萬五千二百五十四元，已為兩造所不爭執（見本院卷第六○至六一頁，至招攬業務之年度、日期及金額，請見兩造不爭執之原審判決附表三所載）；則依兩造前揭有關給付年終金獎金之約定，被上訴人自得向上訴人等請求另加給付「業績總額」百分之一之金額，其中九十年度為六十二萬三千五百零一元（元以下均四捨五入，下同），九十一年度為六十二萬六千二百五十三元，總計為一百二十四萬九千七百五十四元（000000＋626253＝0000000）。
因之，被上訴人就此部分之請求，自於法有據。
⑶至被上訴人請求上訴人等另加給付八十九年度年終金獎金
部分，被上訴人雖主張該年度合併營業總額為五千三百五十三萬四千六百七十七元（即包括阿根廷部分之業績）等語，惟此則為上訴人等所堅決否認，且按經本院調閱被上訴人所提出之八十九年度年終業績計算表及所附之憑據以觀，固然被上訴人提列之八十九度一至二月份之業績（總額為六百八十四萬一千八百五十三元，見原審判決附表三所示，即本院卷第三七頁），應屬實在。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院十七年度上字第九一七號、同院十八年度上字第二八五五號判例參照）。又阿根廷Ｓkicrosssrl公司，原係上訴人隆輝公司之海外客戶，並非被上訴人所招攬，已據上訴人於本院陳述在卷；而由上訴人隆輝公司曾先後於八十九年四月、同年六月、同年八月及同年九月四度辦理出口外銷安全帽事時，均未將之列入被上訴人業績，有出口報單及薪資明細表影本在卷可參；另參以被上訴人將八十九年一月五日、八十九年三月一日、八十九年四月二十九日及八十九年六月十二日有關阿根廷交易部分列入業績計算，進出向上訴人隆輝公司請款時，惟均遭上訴人隆輝公司予以剔除；至八十九年八月六日及八十九年九月六日二次交易，被上訴人則自行剔除，且被上訴人於八十九年度按月向上訴人公司請領之薪資及紅利，亦未將阿根廷交易之業績部分列入計算，有結算書、第一商業銀行匯款通知書及薪資明細影本在卷可參；況被上訴人所提出之憑據乃其所制作者，此外上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說；自尚不能採為有利於其之認定。從而被上訴人於八十九年度合併營業總額至多達四千八百九十八萬七千六百四十六元（即去除阿根廷部分之業績），則依前揭系爭契約有關給付年終金獎金之約定，被上訴人尚不得向上訴人等請求另加給付「業績總額」百分之一之金額，亦堪認定。
（五）依前所述，本件被上訴人得向上訴人等請求給付之金額總計為二百三十四萬六千六百八十九元（即0000000＋623501＋626253＝0000000）。惟扣除被上訴人預領之一百萬元，被上訴人請求上訴人等給付之金額僅為一百三十四萬六千六百八十九元。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；另經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；至前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；民法第二百二十九條定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；民法第二百三十三條第一項及第二百零三條亦分別定有明文。本件被上訴人等請求上訴人等應給付之前開金額，並未定有給付之期限，則被上訴人請求自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起，按週年利率百分之五計算之利息，於法並無不合；又本件起訴狀繕本係於九十二年三月十七日送達上訴人收受，有送達證書在卷可稽（原審新勞調卷第一九七至一九八頁），則被上訴人請求上訴人等應自九十二年三月十八日起，按週年利率百分之五計算遲延利息，核與上開規定自無不合，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人主張緣訴外人李德隆知悉被上訴人有許多國外購買安全帽之客戶，乃於八十八年五月間邀被上訴人為其所經營而以其妻甲○○○擔任負責人之上訴人高靖公司及隆輝公司之外務職員，雙方約定條件為每月基本薪金四萬五千元，每月推銷業績紅利為每月營業額達到一百萬元時，給付紅利營業額百分之一；每月營業額超過一百萬元部分給付分紅營業額百分之五；至年底獎金為每年營業額達到五千萬至七千五百萬元時，另外增加給付營業額百分之一之獎金予被上訴人。嗣被上訴人自訂立僱傭契約後每月薪金及紅利有時由上訴人高靖公司支付，有時由上訴人隆輝公司支付，但每年之獎金則遲遲未付。嗣上訴人竟自九十一年十一月起以電子郵件片面辭退被上訴人，而上訴人高靖公司又以存證信函表示該公司台北辦事處外銷部結束營業，將被上訴人遺散，至積欠之獎金則置之不理，其中八十九年度至九十一年度之獎金依序為三十八萬九千二百三十九元、六十七萬五千一百九十元及六十八萬四千三百八十八元，扣除上訴人等已預付之一百萬元後，上訴人等尚積欠被上訴人一百零一萬三千四百七十元。另遺散費部分，被上訴人服務期間自八十八年五月五日起至上訴人等片面終止僱傭契約之九十一年十月三十一日止，共三年六個月；而被上訴人最後六個月之每月平均薪資為三十二萬零三百七十六元，核計資遺費應為一百十二萬一千三百十六元；以上二項合計為二百十三萬四千七百八十六元；另上訴人高靖、隆輝等公司係訴外人李德隆所經營，並均同意依前揭所簽訂條件連帶負擔給付；爰本於勞動契約所衍生之法律關係及勞動基準法之規定，請求判決上訴人高靖公司與上訴人隆輝公司等應給付被上訴人一百三十四萬六千六百八十九元，及自本民事訴訟起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即九十二年三月十八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，為有理由，應予准許。至被上訴人逾此部分所為之請求即七十八萬八千零九十七元（0000000－0000000＝788097，並包括請求連帶給付部分），為無理由，應併駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分（包括連帶給付），為上訴人敗訴之判決，自有未恰；上訴人等上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院將原判決關於此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人等勝訴之判決，並為准免予假執行之宣告，經核並無違誤；上訴人等上訴意指就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項及第七十九條，判決如主文。
中華民國94年3月29日
民事第二庭審判長法官張世展
法官吳上康法官蘇清恭上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年3月31日
書記官蕭奎璋
K