裁判字號：最高法院102年台上字第4168號刑事判決
裁判日期：民國102年10月16日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四一六八號上訴人涂○○（警卷代號0000－0000Ｄ姓名年上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年五月十四日第二審判決（一○一年度侵上訴字第五○九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第四一○七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人涂○○（警卷代號0000－0000Ｄ姓名年籍住址均詳卷）有其事實欄所載先於民國九十七年九月間至九十八年六月間之某日上午五、六時許，嗣又於九十九年六月間某日上午
五、六時許，對於未滿十四歲之Ａ女（姓名年籍均詳卷）為強制性交共二次犯行，因而維持第一審論上訴人以對未滿十四歲之女子犯強制性交共二罪，分別處有期徒刑七年十月及有期徒刑八年，並定其應執行之刑為有期徒刑十年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：⑴、刑法第二百二十一條之強制性交罪，係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交者，為其要件。而所謂「違反其意願之方法」，必須有相當之方法，足以壓抑被害人之性自主決定權者，始足當之。依原判決事實之認定，伊僅係趁Ａ女睡覺時以手伸入Ａ女上衣內撫摸其胸部，並以手指插入Ａ女性器內。嗣於Ａ女醒來翻身後，將Ａ女翻回，繼續以手撫摸Ａ女胸部，並以手指或生殖器插入Ａ女性器而已，並未以所謂「違反其意願之方法」對Ａ女強制性交，原判決遽謂其所為構成上述強制性交罪，自屬不當。⑵、原判決採用財團法人犯罪被害人保護協會台灣雲林分會（下稱被害人保護協會）一○二年三月六日○○○○字第○○○○○○○○○○號函所附Ｄ男（姓名年籍詳卷）心理輔導續次紀錄表，作為Ａ女與Ｄ男指證為可信之佐證；但並未於審判期日將上述Ｄ男心理輔導續次紀錄表提示予伊或告以要旨，亦未告知伊關於心理師對Ｄ男心理諮商之過程及結果，亦有違誤。⑶、Ａ女係於一○○年七月二十二日至台灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱台大醫院雲林分院）接受精神鑑定，迄同年八月二十九日完成鑑定報告，此距離原判決所認定其最後一次被強制性交時間（即九十九年六月間某日）僅一年又二個月許，乃原判決理由竟謂Ａ女陳述遭性侵害迄前述精神鑑定時已約三年云云，顯屬矛盾。⑷、原判決認定伊第一次對Ａ女為強制性交之時間為「九十七年九月間至九十八年六月間某日上午五、六時許」，其對於犯罪時間之認定過於籠統廣泛，殊非允洽。⑸、Ａ女於九十九年七月二十七日接受檢察官偵訊時，距離其第二次被強制性交時間（九十九年六月間某日）僅一個月餘，則其對被性侵害之時間及方式等細節，理應記憶深刻。乃Ａ女於接受檢察官偵訊時卻陳稱：上訴人有以其性器官插入其性器官內，但詳細時間不記得等語，顯與情理不合。又Ａ女所陳關於其遭受性侵害之時間、上訴人第一次有無將性器官插入其性器官內、Ｄ男有無看到上訴人將其性器官插入Ａ女性器官內，以及Ａ女之奶奶有無看到上訴人對Ａ女為性侵害行為等情，所述前後不一；而Ｄ男所為不利於伊之陳述，不僅前後歧異，且與Ａ女所述不符，原審未詳加調查釐清，遽採為伊犯罪之證據，同屬違誤云云。
惟證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、刑法第二百二十一條之強制性交罪，係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為其要件。此所謂「違反其意願之方法」，係指強暴、脅迫、恐嚇或催眠術以外，其他一切違反被害人性自主意願之方法而言；其違反意願之程度，並不以類似強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等強制方法為必要，祇要足以壓抑或妨礙被害人之性自主決定權，即足以當之。依原判決事實欄之記載，上訴人係先趁Ａ女睡覺時以手撫摸Ａ女胸部，並以手指插入Ａ女性器內；Ａ女醒來察覺翻身以示抗拒，詎上訴人仍強行將Ａ女翻回，繼續以手伸進Ａ女上衣內撫摸Ａ女胸部，並褪去Ａ女之內、外褲，以手指或生殖器插入Ａ女性器官內而對Ａ女強制性交得逞等情。是依原判決之認定，Ａ女醒來察覺其遭上訴人性侵害後而翻身以示抗拒時，上訴人猶不顧Ａ女抗拒之意思而「強行將Ａ女翻回」之動作，即屬前揭強制性交罪所稱「違反其意願之方法」。從而，原判決認定上訴人所為符合刑法第二百二十一條強制性交罪之構成要件，於法尚無不合。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。⑵、依原審審判筆錄之記載，原審雖未於審判期日將被害人保護協會一○二年三月六日○○○○字第○○○○○○○○○○號函所附Ｄ男心理輔導續次紀錄表提示予上訴人及其選任辯護人並告以要旨；然原審已傳訊上開協會之心理師林○○於審判期日到庭，就其對於Ａ女與Ｄ男心理諮商之過程及結果詳加說明，並接受檢察官、上訴人之選任辯護人、原審法院審判長及受命法官之詰問，而上訴人之辯護人亦就心理師林○○之證述表示其意見，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第一四七至一五五頁）。是上訴人及其選任辯護人於審判期日對於上述函件所附Ｄ男心理輔導續次紀錄表內容，及該協會心理師對於Ｄ男心理諮商之過程均已有相當瞭解，並有適時表示意見之機會，尚不影響其訴訟防禦權之行使。況縱捨棄上述Ｄ男心理輔導續次紀錄表，原判決依憑心理師林○○於原審之證述，亦可為相同事實之認定。是原審未於審判期日依法將上述Ｄ男心理輔導續次紀錄表提示予上訴人及其選任辯護人並告以要旨，其所踐行之訴訟程序固略有瑕疵，但對於本件判決結果並無影響，上訴意旨執此無關判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。⑶、原判決理由所稱Ａ女陳述遭性侵害時，迄台大醫院雲林分院完成Ａ女精神鑑定報告時（即一○○年八月二十九日）已約三年一節（見原判決第二十頁第十四至十五行）。其所稱Ａ女陳述遭性侵害時，係指上訴人第一次係於九十七年九月間至九十八年六月間之某日對Ａ女為強制性交行為而言。此與上開醫院完成Ａ女精神鑑定報告時間，距離Ａ女所述最後一次被性侵害時間（即九十九年六月間某日）僅一年又二個月許，雖有不符。然原判決此項論斷僅係在解釋Ａ女經台大醫院雲林分院精神鑑定結果之所以尚無符合創傷後壓力疾患現行診斷標準，係因Ａ女被性侵害與嗣後實施精神鑑定已間隔過久所致而已，並非以此項論斷作為認定上訴人犯罪事實之基礎。是原判決上開論斷縱有微疵，亦不足以影響原判決依據其他證據資料對於本件犯罪事實之認定。上訴意旨執此無關宏旨之問題指摘原判決違誤，殊非適法之第三審上訴理由。⑷、原判決依憑Ａ女之指證暨卷內其他相關證據資料，認定上訴人第一次對Ａ女為強制性交之時間為「九十七年九月間至九十八年六月間某日上午五、六時許」。其所認定之犯罪時間雖略嫌廣泛，但仍在相當範圍之內（即十個月內），尚不影響本件基本犯罪事實之認定，對於上訴人論罪科刑亦無影響。上訴意旨執此無關論罪科刑之犯罪細節問題指摘原判決不當，仍難謂係合法之第三審上訴理由。⑸、Ａ女與Ｄ男在檢察官偵查及第一審審理時所述關於Ａ女遭上訴人強制性交之時間暨其他相關犯罪細節，前後雖未盡一致。然原判決理由對此已詳加剖析論敘，並說明：本件案發迄偵訊或第一審審理時，分別間隔一年至二年許，而人之記憶隨著時間經過難免漸趨模糊，尤其對於案發確切時間更難詳記，此乃一般人記憶不可避免之自然缺陷，況本件案發前後，並無特殊原因可使Ａ女或Ｄ男深刻記憶案發時間，故其二人因時間久遠記憶有所模糊，致所述前後略不一致，或彼此指證情節有所出入，均與情理無違。故其二人指證上訴人犯罪之時間或其他相關細節雖略有瑕疵，但尚不足據此否定其等指證之真實性等情綦詳（見原判決第十一頁第七行至第十二頁第二十五行）；核其論斷尚與證據法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶就Ａ女與Ｄ男指證Ａ女遭受性侵害時間暨其他犯罪相關細節上之輕微瑕疵，而挑剔該二位證人證言之憑信性，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無對Ａ女為強制性交犯行之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十月十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月十八日
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