裁判字號：臺灣臺中地方法院108年易字第3350號刑事判決
裁判日期：民國109年09月23日
裁判案由：傷害
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度易字第3350號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳建昌上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2935號），本院判決如下：
主文丁○○犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○因對於先前臺中市○○區○○路○○號之臺中市青少年福利服務中心（以下稱青少年中心）之替代役值勤態度有所不滿，於民國107年7月13日16時許，見當時值勤之替代役戊○○進入青少年中心之廁所內，丁○○亦跟隨進入該廁所，以水潑灑戊○○並對之質問，戊○○見狀旋即步出廁所走向服務臺表示欲報警處理，丁○○隨即走向戊○○，基於傷害之犯意，先以手抓住戊○○之手，經戊○○甩開後，又以手靠近戊○○，經戊○○以手阻擋後，繼之三度以腳踢向戊○○之右腳膝蓋處，致戊○○受有右腳膝蓋瘀青之傷害。
二、案經戊○○訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按檢察官於偵查中訊問證人，並無必須傳喚被告使之得以在場之明文，而刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之
1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第5919號判決意旨參照）。證人即告訴人戊○○、證人 何燕生 、丙○○於檢察官偵訊時經具結所為之證述，被告並未釋明有何顯不可信之情況，證人戊○○、何燕生、丙○○於本院審理時亦到場由被告行使對質詰問權，已完足調查之程序，自應認前開證人於偵訊時所為之證述具有證據能力，且經合法調查，得作為本院認定被告犯罪事實之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即告訴人戊○○於警詢及檢察事務官詢問時、證人何燕生於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且與其於本院審理時之證述內容大致相符，被告亦主張無證據能力，核無刑事訴訟法第159條之2規定傳聞例外之情形，故無證據能力。
三、又按非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決意旨參照）。卷附告訴人之傷勢照片，乃利用攝影機具拍攝當時實際形貌所形成之圖像，所拍攝內容與現實情狀具有一致性，屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，亦無違法取得之情形，且經本院於審理時踐行調查程序，自有證據能力。
四、至本案後引其餘具有傳聞性質之言詞或書面證據，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，檢察官、被告迄於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或書面陳述，自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○固坦承於前揭時地與告訴人戊○○發生肢體衝突，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有傷害犯意，我去碰到告訴人只是想問的更清楚，告訴人主動抬腳攻擊我，還有踢到我的腰部，我滾了好幾圈撞到牆壁和看板，造成我受到重傷，我為了自我防衛而踢他的膝蓋云云，並提出衛生福利部臺中醫院診斷證明書1份、傷勢照片2張為憑。
二、經查：㈠被告因對於先前臺中市○○區○○路○○號青少年中心之替代
役值勤態度有所不滿，於107年7月13日16時許，見當時值勤之替代役即告訴人進入青少年中心之廁所內，被告亦跟隨進入該廁所，以水潑灑告訴人並對之質問，被告見狀旋即步出廁所走向服務臺表示欲報警處理，被告隨即走向告訴人，基於傷害之犯意，先以手抓住告訴人之手，經告訴人甩開後，又以手靠近告訴人，經告訴人以手阻擋後，繼之三度以腳踢向告訴人之右腳膝蓋處，致告訴人受有右腳膝蓋瘀青之傷害之事實，有下列證據可證：
⑴經本院108年度易字第93號案件審理時勘驗案發當時之青少
年中心監視器錄影檔案，勘驗結果如下：「①畫面一開始，告訴人快步從廁所走進中心服務臺，隨後被告亦從廁所內走出，被告走向中柱時，告訴人站在中心服務臺內對被告說話並用手指被告，被告邊走向在中心服務臺的告訴人邊說話，過程中並用手指著告訴人，告訴人走出中心服務臺，此時被告後退一步，左手伸直指著告訴人。②13秒：被告伸出右手，碰觸到告訴人右手後，被告右手隨後離開告訴人右手。③14秒：告訴人半走出中心服務臺，被告伸出左手靠近告訴人右手，告訴人以左手擋開。④15秒；告訴人走出中心服務臺，抬起左腳踢向被告之膝蓋處，被告身體微微往前彎，告訴人、被告兩人分開，被告朝告訴人走去。⑤17秒：告訴人抬起左腳、被告抬起右腳互踢對方，被告雙手抓住告訴人左上臂。⑥19秒：告訴人從被告正面將其架往服務臺左邊雙開門內。⑦22秒：被告從雙開門內走出，抬起左腳踢向告訴人。
⑧23秒：告訴人抬起右腳踢向被告之左膝蓋處。⑨24秒：告訴人抬起左腳膝蓋踢向被告腹部位置，被告屁股著地，往後倒向雙開門旁之牆壁，被告倒地後立刻起身衝向中心服務臺拿起不明物品丟擲告訴人，⑩33秒：兩人消失於畫面中。⑪37秒：被告從畫面右側走向畫面正中央，撿拾地上之物品，告訴人亦從畫面右方走向畫面中央，被告撿拾完地上物品後，拿該物品往告訴人身上砸。⑫44秒：被告抬起左腳側踢告訴人腹部位置，被告身體微向前彎，被告往前欲用手打告訴人。⑬46秒：告訴人抬起左腳，被告亦抬起左腳，畫面呈現告訴人腳在上，被告腳在下。⑭50秒：畫面左方走出一名穿深色衣服之男子將被告與告訴人隔開。」，此有上開勘驗筆錄、監視器擷取畫面各1份在卷可稽（見本院108年度易字第93號卷〈以下稱本院卷一〉第35至38、95至97頁；107年度偵字第28320號卷〈以下稱偵卷一〉第41頁）。⑵證人即當時在青少年中心服替代役之告訴人戊○○於本院審
理時證稱：我於106年8月25日到107年7月19日止，在青少年中心擔任替代役，根據我的瞭解，被告可能是跟我們過往的替代役男有一些糾紛，剛好把對其他役男們的不滿發洩到我身上，107年7月13日16時許，在臺中市○○區○○路○○號青少年中心內，我先進到廁所之後，被告後來又進入廁所，被告在廁所就有對我潑水，說「你在這裡混是不是很爽，你們替代役都要被送回成功嶺」之類的，我出來之後說要報警，但是被告好像一直想要弄清楚為何之前的替代役都要這樣對他，所以被告又朝向服務臺這邊走來，被告先用手抓我，後來才用腳，最後才是丟東西，被告多次用腳去踢我的膝蓋，造成我右膝蓋瘀青的傷害，「（問：提示上開勘驗筆錄，可否指出勘驗過程中哪一個動作，造成你右膝蓋瘀青傷害？）答：第17秒『告訴人抬起左腳，被告抬起右腳互踢對方』，第22秒『被告從雙開門內走出，抬起左腳踢向告訴人』，第46秒『告訴人抬起左腳，被告亦抬起左腳，畫面呈現告訴人腳在上，被告腳在下』，這三個部分。」，當天我有跟丙○○講我腳有點痛，我是到隔一天之後有穿短褲又回到館內，我跟丙○○提到我膝蓋有受傷，丙○○應該有看到我穿短褲受傷的情形。我沒有就診，我只有自己拍照，「（問：提示108年度偵字第2935號卷第81頁傷勢照片，拍的時間是何時？）答：拍的時間是107年7月14日星期六下午7點57分。」，主要是有館內其他人員關心我的受傷情況，我就拍照片傳給他們，所以剛好有這個照片紀錄，我確定有傳給丙○○的女兒 姚姍霏 等語（見本院108年度易字第3350號卷〈以下稱本院卷二〉第91至95、97、99、101至102、122至123頁）。及於偵訊時證稱：一開始在洗手間發生第一次衝突，後來在服務臺旁邊，被告徒手打我及用腳踢我，所以我受傷的部位是被他用腳踢到的，右腳膝蓋瘀青，當天沒有就診，第二天早上起來發現右膝內側有紅腫，我有帶傷勢照片等語（見108年度偵字第2935號卷〈以下稱偵卷二〉第79頁）。
⑶證人即青少年中心清潔人員 陳亭秀 於本院108年度易字第93
號案件審理時證稱：107年4月13日16時20分許，在青少年中心，我剛好做完清潔工作，我聽到廁所裡面被告有罵告訴人，我看到告訴人衝出來說要報警，被告衝出來抓住告訴人的手，我趕快通知館長，後來館長就趕快衝出去制止他們等語（見本院卷一第108至110、113頁）。
⑷證人即青少年中心館長何燕生於本院108年度易字第93號案
件審理時證稱：107年4月13日16時20分許，在青少年中心，我聽到館內的同仁告訴我說民眾跟我們替代役有衝突事件，我只好從辦公室出來制止他們，把他們兩個隔開，監視器畫面看到我就是穿深色衣服的人等語（見本院卷一第100至
101頁）。於本院審理時證稱：當下衝突我沒有看到，是我們的同仁告知我說他們有發生衝突，我才從辦公室出來把他們支開等語（見本院卷二第103至104頁）。
⑸證人即青少年中心行政助理丙○○於本院審理時證稱：我聽
同事說我們替代役在外面跟民眾打架，我事後到現場就把告訴人叫進來裡面的教室，問告訴人有無受傷，告訴人就看一下說好像還好，可是腳有點痛，應該是隔天，告訴人來館內拿東西，穿短褲，我就問告訴人說還好吧，告訴人說腳瘀青，我看到告訴人的腳膝蓋附近瘀青，我跟告訴人說要不要給醫生看，還是至少要拍個照，「（問：提示108年度偵字第2935號卷第81頁傷勢照片，這是告訴人傳LINE給妳女兒的照片？）答：是。」，我呈報給檢察官的照片是從我女兒那邊獲得的等語（見本院卷二第112至113、116至119頁）。
及於偵訊時證稱：我在隔壁教室值勤，是聽到同事說告訴人跟人家發生衝突，我才出去查看，我把告訴人帶進教室後，問他有無受傷，他說還好，就是腳有點痛，我問說要不要給醫生看，他說還好。第二天看到他膝蓋有瘀青等語（見偵卷二第60頁）。
⑹參諸告訴人證述本案與被告發生衝突及遭被告傷害之過程詳
盡，核與證人陳亭秀、何燕生證述見聞之事發情節及上開監視器錄影檔案勘驗內容相符，堪認屬實。又告訴人明確指出被告於上開勘驗結果第17秒、第22秒、第46秒抬起左腳之動作，係分別踢向其右腳膝蓋處，致其受有右腳膝蓋瘀青之傷害，被告於本院審理時亦自承有用腳踹告訴人膝蓋等語（見本院卷一第118頁；本院卷二第130頁），足徵被告確有上述三度以腳踢告訴人右腳膝蓋之行為。再者，告訴人證述案發當日即向丙○○表示腳痛，並於翌日穿著短褲返回青少年中心時，向丙○○提及其膝蓋受傷等語，與證人丙○○證稱案發當日告訴人曾向其表示腳痛，並於翌日在青少年中心看見告訴人穿著短褲且膝蓋瘀青，其建議告訴人拍照留存等語相互吻合。且觀之卷附告訴人之傷勢照片暨拍攝資訊所示（見偵卷二第81頁），可見照片上皮膚呈現紅腫瘀青，拍攝時間顯示為108年7月14日19時57分等情，及觀之卷附告訴人與丙○○之女兒姚姍霏LINE對話紀錄所示（見偵卷二第83頁），姚姍霏詢問「那你回去之後，有沒有發現傷到哪裡」，告訴人回以「結果今天睡醒發現膝蓋好像有瘀青欸」，並傳送上開傷勢照片予姚姍霏等情，亦與告訴人、證人丙○○證述告訴人曾傳送其傷勢照片予姚姍霏等語互核一致，是被告於前揭時地以腳踢告訴人右腳膝蓋處，致告訴人右腳膝蓋瘀青受傷之事實，堪予認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⑴告訴人於上開勘驗結果第15秒、第17秒、第23秒、第24秒、
第46秒時，分別有抬起左腳踢向被告膝蓋或腹部等處之動作，且被告於24秒時屁股著地往後倒向雙開門旁之牆壁，嗣被告於案發同日18時3分許，前往衛生福利部臺中醫院急診，經診斷受有左側手肘擦傷、左側上臂擦傷、頭皮鈍傷、右側前胸壁挫傷等傷害，固有上開勘驗筆錄、衛生福利部臺中醫院診斷證明書各1份、被告傷勢照片2張附卷可憑（見本院卷一第95至97頁；偵卷一第37至39頁）。
⑵然按正當防衛以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他
人權利之行為。至彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院97年度台上字第5049號判決意旨參照）。參諸被告於本院準備程序時供稱：我在廁所問告訴人，你們替代役是不是看我眼睛有問題，所以找我麻煩，告訴人就走出洗手間，我也出去追問他說什麼，因為我有伸手抓他手，然後我們就起衝突，告訴人就甩開我手等語（見本院卷二第46至47頁），已自承當時在廁所內質問告訴人有關過往替代役之態度問題，並於告訴人先離開廁所後，上前抓住告訴人之手，隨後遭告訴人甩開手等情。再佐以證人陳亭秀所證當時聽聞被告在廁所內罵告訴人，並看見告訴人步出廁所表示欲報警，被告則抓住告訴人之手等語，及觀之上開勘驗結果所示，告訴人、被告先後步出廁所走向服務臺後，第13秒被告伸出右手，碰觸到告訴人右手後，被告右手隨後離開告訴人右手，第14秒被告再度伸出左手靠近告訴人右手，告訴人以左手擋開等情，可見本案發生衝突之起因，係被告先在廁所內質問告訴人而挑起爭端，並於告訴人步出廁所表示欲報警處理後，被告先上前出手抓住告訴人之手，經告訴人以手甩開後，被告又以手靠近告訴人，經告訴人以手阻擋後，隨後雙方發生上開勘驗結果所示互踢對方之行為，造成各自受傷之結果。因之，被告既係挑起爭端之一方，並先行以抓住、靠近告訴人之手等方式攻擊告訴人，顯見被告初始即具傷害之犯意；又被告先行出手以上開方式攻擊告訴人當時，告訴人係處於步出廁所走向服務臺之際，對被告並無存在現在不法侵害之情形；再者，告訴人於遭被告先行攻擊、並繼之遭被告以腳踢等現在不法侵害之情況下，乃基於防衛被告之目的，採取以手甩開、阻擋、以腳踢被告等反擊行為，亦非對被告為現在不法侵害之行為，被告自無主張正當防衛之餘地。
㈢綜上，被告前揭所辯，尚無可採，從而，本件事證明確，被告之傷害犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告丁○○行為後，刑法第277條業於108年5月29日修正公布，並於同年月31日生效施行。
修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。」，修正後則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，比較新舊法之結果，修正後刑法第277條第1項規定提高有期徒刑與罰金刑之最高刑度，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第277條第1項之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。被
告於前揭時地三度以腳踢向告訴人之右腳膝蓋處，致告訴人之右腳膝蓋受傷，係在密接之時間、相同之地點而為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，僅成立一罪。
㈢爰審酌被告不知尊重他人身體法益，率而挑起爭端並先行出
手攻擊告訴人，繼之以腳踢告訴人，致告訴人受有前揭傷害，足見其法治觀念薄弱，所為應予非難，又被告犯後否認犯行，迄今未賠償告訴人所受損害，態度不佳，復斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、情節、告訴人所受傷勢，暨被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，修正前刑法第277條第1項，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年9月23日
刑事第十一庭法官林依蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林俐中華民國109年9月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑