裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第124號刑事判決
裁判日期：民國97年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第124號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴緝字第52號，中華民國96年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第6862號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國95年5月5日開始至同月18日間，待欲購買第一級毒品海洛因之 林建和 以所使用之0000000000號電話與被告所使用之0000000000號電話聯絡後，被告即以每小包新台幣（以下同）1千元至2千元不等之價格，販賣海洛因予林建和，並委由其他不詳姓名之人，前往 臺北 市○○區○○○路圓環附近，交付第一級毒品海洛因，以此方式連續8次販賣毒品給林建和。迄同年月19日中午，經警據報前往臺北市○○區○○○路○○○號前埋伏，逮捕當時正遭通緝之被告，並在被告身上扣得第一級毒品海洛因1包（淨重1.33公克）。斯時，林建和恰又以0000000000號電話撥打0000000000號電話給被告欲購買毒品，而為臺北市政府警察局大同分局偵查隊小隊長 謝政安 接聽，因林建和當天執意購買，謝政安即佯為被告之友人續與林建和對談，雙方並約在臺北市○○區○○路、民生西路口見面，待林建和依約出現，經謝政安確認林建和即為欲向被告購買毒品之人，旋將之帶回警局詢問（林建和冒稱己為 林建宗 之偽造文書犯行，另案偵辦），始悉上情。因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第
1項販賣第一級毒品之犯行云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；再認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。
參、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人林建和、謝政安之證詞、行動電話0000000000號與0000000000號通聯紀錄及被告為警逮捕時扣得之海洛因1包等為其主要論據。查被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭。據其於原審堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊為警逮捕當日，手機遭警方取走，嗣林建和撥打電話予伊時，為刑警接聽，並約林建和出來，林建和為脫身，故隨便栽贓，伊並無販賣毒品，扣案之海洛因係供己施用等語。公設辯護人則為被告有利辯護，稱：證人林建和前後陳述不一。證人林建和被查獲時為通緝犯，可能為自己利益或希望減刑而將罪推給被告。如果證人林建和打電話給被告後不久有人交毒品給證人林建和，仍無法證明毒品是取自被告，沒有辦法證明被告有主觀犯意，只能證明被告幫忙詢問，構成幫助施用。且被告在警訊自承海洛因1公克1萬元，而證人林建和買的毒品
0.1公克1千元，因此縱證人林建和之海洛因是由被告託人拿給他，也只是轉讓等語。
肆、證據能力之說明：
一、證人警詢筆錄、偵訊筆錄之證據能力：
(一)按證人林建和於警詢中之證詞，係被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，既經被告方面於原審明示不同意採為證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認為不具證據能力。
(二)依刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，係以被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，然實務上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故除顯有不可信之情況者外，得為證據（參照最高法院94年度台上字第5167號判決）。查證人謝政安於95年7月7日之偵訊筆錄、證人林建和於95年8月23日之偵訊筆錄，均係以證人身分作證，並由證人2人核閱內容無訛後，始簽名在末，並經具結，而檢察官代表國家偵查犯罪，原則上當能遵守法定程序，且查無違法取供之情形，故其訴訟程序既已受保障，即無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，此部分證據應認均有證據能力。
二、扣案之海洛因，經送請法務部調查局鑑定，該局所出具之鑑定通知書1紙，性質上為公務員（即法務部調查局鑑定人員）於職務上製作之證明文書，復無刑事訴訟法第159條之4第2款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依法亦有證據能力。另於被告甲○○身上扣得海洛因1包及行動電話門號0000000000號之臺灣大哥大通聯紀錄，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭證據，均有證據能力。
伍、本院查：
一、員警於95年5月19日中午12時30分許，因接獲線報前往臺北市○○區○○○路○○○號前埋伏，逮捕當時正遭通緝之被告甲○○，並在被告身上扣得第一級毒品海洛因1包（淨重
1.33公克），嗣被告於警局接受詢問時，證人林建和以其持有使用之0000000000號電話撥打0000000000號電話予被告，並由證人謝政安接聽等情，業據被告供承在卷，並據證人謝政安迭於偵查中（見偵卷第105頁）及原審法院審理時（見原審96年9月27日審判筆錄第3頁）、證人林建和於原審法院審理時（見原審同上審判筆錄第9頁）證述明確，並有行動電話門號0000000000號之臺灣大哥大通聯紀錄1份（附於偵卷第89頁至第93頁）在卷可稽。又扣案之不明粉末1小包（淨重1.33公克），經送請法務部調查局鑑定結果，認含海洛因成分，有卷附該局95年6月22日調科壹字第040004391號鑑定通知書1紙（附於偵卷第95頁）可佐，是此部分事實，堪以認定。
二、經查，證人林建和固於偵查中結證稱：「（你在警局說你從5月5日到被抓那一天向甲○○買了8次毒品，是否如此？）是。」、「（都是誰交給你的？）都不是甲○○親自交給我的，他都是叫他朋友交給我，我都是用我的行動電話打給甲○○。」等語（見偵卷第123頁），然其於原審法院審理時則改稱：「（你用這隻電話都跟被告聯絡何事？）打麻將，也有問說有沒有辦法幫我拿藥」、「（拿藥是指什麼？）海洛因」、「（他都如何回答你？）他都說沒有」、「（後來他有無拿過海洛因給你？）都沒有」、「（你在檢察官偵訊你時說你從5月5日到你被抓的那天總共向被告買了8次，每次買0000-0000元，0.1或是0.2公克，為何偵查中如此說？）因為那時候提藥，很難過，那是警察釣我的，當時我在通緝」、「（你與被告沒有仇怨，檢察官也有告知你偽證罪刑責，為何在95年8月23日檢察官問你的時候說被告有賣你海洛因？）筆錄中我印象中我在偵查中只有跟檢察官講，我有打電話跟被告說要買海洛因，但是被告不肯拿海洛因給我，我叫他幫我拿，被告說沒有地方可以拿，但我打電話給他，是別人拿給我」、「（你打完電話給甲○○之後，別人會拿毒品給你，一共有幾次這樣情形？）2、3次。我說的8次是我打電話給甲○○，實際上我有拿到毒品是2、3次」、「（你與交貨這個人，是否提到甲○○？）沒有」等語（見原審同上審判筆錄第8頁至第10頁、第13頁）。經核證人林建和於偵查及原審審理中就有關是否曾向被告購得海洛因乙節，說詞內容先後不一，則其所為上開證詞是否真實，已非無疑。再查，觀之證人林建和之上開證詞均一貫證稱交易之毒品均非被告甲○○親自交付，且經原審質之證人林建和何以肯定係被告託其友人交付毒品，證人林建和則覆以：伊猜想的，伊知道他沒有在賣，伊以為是他朋友交給伊的，伊常常問被告有無在賣毒品，被告都說沒有等語（見原審同上筆錄第15頁）。是證人林建和證稱交易之毒品均由被告託其友人交付云云，僅係其臆測之詞，則該等證詞並無法證明被告確為販賣毒品予證人林建和之人。故被告是否確有如檢察官起訴書所指時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人林建和之事實，除證人林建和之指證外，仍應有其他之證據予以補強認定，以察其是否與事實相符。
三、次查，檢察官雖另提出證人林建和持有使用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份，用以證明證人林建和確以該電話與被告聯繫購買毒品。惟觀之該份通聯紀錄，證人林建和上開行動電話自95年5月17日9時9分許起至同年月19日12時44分許，確有14筆撥打至被告0000000000號行動電話之通話紀錄，然此僅能證明證人林建和確以上開行動電話與被告聯繫，在無通訊監察錄音譯文佐證之情形下，自不能僅憑被告與證人林建和有電話聯繫，遽認被告與證人林建和係洽談買賣海洛因事宜。
四、末查，被告為警查獲後，其所有之0000000000號行動電話經警查扣，嗣證人林建和撥打電話給被告時係由員警謝政安接聽等情，業據認定如前。是證人林建和以其持有使用之門號0000000000號行動電話撥打0000000000號電話予被告表明欲購買毒品時，既係證人謝政安接聽，則被告與證人林建和並未就賣買毒品乙節達成合意，自不能以該通話內容作為被告確有販賣第一級毒品予證人林建和之證明，至為灼然。至被告為警查獲時雖經警當場扣得其所有之海洛因1包，然持有毒品之原因並非必供販賣一途，有可能係其他持有原因或自行施用等不一而足。參以被告染有施用毒品之惡習，並有多次施用毒品前科，除經被告自承在卷外，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，是徒憑在被告身上查獲海洛因之客觀事實，尚不足遽認被告涉有販賣毒品之犯行。
陸、綜上所述，被告辯稱並無販賣第一級毒品海洛因，扣案之海洛因係供其自己施用之毒品等語，並非全無可信。而公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌，所為舉證尚不足以為不利被告之認定。亦即審酌本案所有之證據，其尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確實證明公訴人所指被告犯罪事實之程度，依嚴格證據之法則，尚不得遽以之即為不利於被告之認定。此外，本院復查無其他積極之證據，足認被告確有公訴人所指販賣第一級毒品海洛因之犯行，揆諸首揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
柒、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，尚無不合，檢察官仍執陳詞提起上訴，核無理由，應予駁回。
捌、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國97年3月11日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官張明松以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳素雲中華民國97年3月11日