裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院109年上訴字第1569號刑事判決
裁判日期：民國110年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1568號
109年度上訴字第1569號上訴人即被告趙 騰蛟 選任辯護人 張瑋漢 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第510、602號，中華民國109年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第15875號、追加起訴案號：109年度偵字第14551號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 趙騰蛟 犯附表二編號3部分暨其定應執行刑部分，均撤銷。
趙騰蛟犯附表二編號3所示之罪，處如附表二編號3所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分（1罪），與駁回上訴部分所處之刑（3罪）。應執行有期徒刑拾貳年陸月。
事實
一、 周小楓 （已據原審判決有罪確定）與趙騰蛟均明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一編號3所示之時間、地點，以其上所示之價格及交易方式，販賣第一級毒品海洛因予附表一編號3所示之購毒者 鄭伊凡 而既遂（相關交易內容，詳如附表一編號3所示）。
二、趙騰蛟明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號1、2所示之時間、地點，以其上所示之價格及交易方式，分別販賣海洛因及甲基安非他命予購毒者宋 國華 、 陳志雄 而既遂。另基於同一犯意，於附表二編號3所示之時間、地點，以其上所示之價格及交易方式，販賣第一級毒品海洛因予購毒者 陳運強 ，惟於交易之際經警查獲因而未遂（相關交易內容，詳如附表二所示）。
三、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局小港分局偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、原審被告周小楓、 胡正元 於原審判決有罪後，未據上訴已確定。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第107頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據上訴人即被告趙騰蛟（下稱被告）於偵查、
原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者鄭伊凡、 宋國華 、陳志雄、陳運強於警詢、偵查之證述相符，並有周小楓與趙騰蛟分持門號0000000000號、0000000000號手機與前開購毒者之通訊監察譯文、臺灣高雄地方法院108年聲監字第001489號通訊監察書、臺灣高雄地方法院108年聲監續字第002289號通訊監察書、電話號碼「0000000000」之查詢資料、通聯調閱查詢單（電話號碼：0000000000）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：鄭伊凡）、高雄市政府警察局小港分局109年7月24日高市警港分偵字第10971818500號函暨職務報告及刑事案件報告書2份、臺灣高雄地方檢察署10
9年8月4日雄檢 榮洪 109偵11278字第1090053413號函1份、高雄市政府警察局小港分局109年8月25日高市警港分偵字第10972056000號函暨職務報告、0000000000之通訊監察譯文表、臺灣高雄地方法院108年聲監字第001767號通訊監察書、臺灣高雄地方法院108年聲監續字第002583號通訊監察書、臺灣高雄地方法院109年聲監續字第000107號通訊監察書、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：宋國華）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：陳志雄）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：陳運強）、原審108年度審訴字第1348號、
109年度審訴字第348號刑事判決書在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。再參酌海洛因及甲基安非他命，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。查附表一編號3部分，被告於警詢及偵查均自承：會提供周小楓毒品對外販售，但不知道周小楓賣給誰等語，可見被告對於周小楓對外販售之對象均放任而不在意，若被告無營利意圖，當不會甘冒嚴刑峻典之風險如此貿然交付周小楓毒品以販賣予不詳姓名年籍之人，而增加自己被查緝之機會，是被告對於附表一編號
3部分之事實當有營利意圖，可堪認定。附表二部分，被告與宋國華、陳志雄、陳運強均於警詢或偵查證稱相互間無特殊之冤仇、親屬或其他利害、情感關係，是被告若無利可圖，當無甘冒嚴刑重罰風險而與上開購毒者交易毒品，是被告對於附表二之事實有營利意圖，亦堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項業於民國10
9年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效，而修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」；第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，是修正後毒品危害防制條例第4條第1項及第2項將法定刑均予以提高；修正後同條例第17條第2項則將得以減輕其刑之條件予以提高。依照前開規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第17條第2項對被告並無較為有利，應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第17條第2項規定論處。
㈡核被告於附表一編號3、附表二編號1所為，均係犯修正前
毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；於附表二編號2、3所為，分別係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪，及修正前同條例第4條第
6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，被告持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，為上開販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；周小楓與被告就附表一編號3之罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告所犯上開4罪，於偵查及審判中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣被告就附表一編號3部分之犯行於警詢及原審均稱對於該次
毒品來源無記憶，此部分自不得依前開規定減輕其刑。就附表二編號1至3部分，被告於原審供稱該3次犯行毒品來源為一名叫「 黃興仁 」之人，並稱於高雄市政府警察局鳳山分局至其住處帶案執行時有向鳳山分局供出該人等語，惟經原審函詢高雄市政府警察局鳳山分局，該局以109年9月26日高市警鳳分偵字第10974351500號函回覆稱：本分局查獲犯嫌趙騰蛟涉嫌毒品乙案，期間 趙嫌 並未向本分局供述毒品上游一事（原審卷第61頁），是此部分亦不合於毒品危害防制條例第17條第1項之要件，併予敘明。
㈤被告就附表二編號3部分為未遂犯，爰依刑法第25條規定按販賣第一級毒品既遂罪之刑減輕之。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第
4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。觀諸被告於本案販賣第一級毒品之角色、數量、獲利、次數、對象等犯罪情節，相對於長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情形顯有不同，其就附表一編號3及附表二編號1、3之3次販賣第一級毒品犯行，縱科以減刑後之最低刑度，仍尚嫌過重，無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告前揭之販賣第一級毒品犯行3罪，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈦綜合上述，被告所犯附表一編號3及附表二編號1至3所示
之販賣第一、二級毒品犯行，有前述減輕其刑之事由，爰依法減輕其刑，多數減輕之販賣第一級毒品既、未遂部分則依法遞減之。
三、上訴論斷的理由：㈠原審就被告附表一編號3及附表二編號1、2所示之販賣第
一、二級毒品犯行，認罪證明確，因而適用上開法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品紀錄，明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣海洛因及甲基安非他命以牟利，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺，另考量被告於108年6月18日入高雄看守所，同年8月
7日因當庭釋放出所，109年3月4日入監執行，其於出所空窗期間，再犯本件販賣毒品之惡行，所為均值非難，應予嚴懲，惟念及被告犯後均坦承犯行之態度，本案販賣毒品次數、交易對象、所獲利益非鉅，末斟以被告自 陳國中 畢業，從事搬家，與母親同住等一切情狀，就被告所犯上開3罪，分別量處如附表一編號3、附表二編號1、2主文欄所示之刑，並敘明沒收之法律適用（詳後論述）。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴指摘原審此部分3罪量刑過重，均為無理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告犯附表二編號3部分，認此部分亦罪證明確
，予以論罪科刑，固非無見；惟查：按【未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。】，【有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。】，刑法第25條第2項、第66條分別定有明文。被告就附表二編號1、3販賣一級毒品罪部分，同為販賣海洛因新台幣（下同）
500元，前者為既遂犯，後者為未遂犯，而未遂犯行之毒品尚未流入市面，對於社會危害顯較既遂犯為低，依上開說明，其二者量刑應有區別，原審對上開2罪之量刑，一為7年
9月，一為7年8月，未能慮及販賣一級毒品既、未遂犯行於量刑之衡平，尚有未恰。被告上訴意旨執此指摘原判決附表二編號3未遂部分量刑過重不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰參考被告上開量刑已審酌事由外，復審酌本次販賣海洛因交易金額僅500元，犯行未遂即為警查獲，其危害社會情節，較既遂犯輕微等一切情狀，就被告所犯附表二編號3之罪，量處如附表二編號3「主文欄」所示之刑。
㈢按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原
則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開4罪，犯罪時間集中於108年10月18日至109年2月14日間，販賣對象為鄭伊凡等4人，販賣海洛因3次、販賣甲基安非他命1次，且犯罪手法類似，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告上開撤銷改判部分所處之刑（1罪），與駁回上訴部分（3罪）所處之刑，定應執行刑為有期徒刑12年6月。
四、沒收部分：㈠未扣案插用門號0000000000之手機1支（含SIM卡1枚）為
被告犯附表二編號1至3之罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各罪項下，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定追徵其價額。
㈡未扣案附表一編號3之犯罪所得1,500元，周小楓稱已交與
被告（偵一卷第182頁），被告對此亦坦承在卷，足認該犯罪所得1,500元屬於被告，爰依刑法第38條之1第1項規定，於其所犯該罪項下，宣告沒收；未扣案之附表二編號1之犯罪所得500元，屬於被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項規定，於其該次罪項下宣告沒收。上開犯罪所得均未據扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開多數沒收之物，依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張雅婷提起公訴及追加起訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國110年2月18日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官王光照法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月18日
書記官黃璽儒附表一：
┌─┬────┬────┬─┬──────┬───────────────────┬────────┐│編│交易時間│交易地點│購│毒品種類、數│交易方式│原審主文││號│（民國）││毒│量及交易金額│││││││者│（新臺幣）│││├─┼────┼────┼─┼──────┼───────────────────┼────────┤│1│││││原審被告周小楓部分(略)││├─┼────┼────┼─┼──────┼───────────────────┼────────┤│2│││││原審被告周小楓及胡正元部分(略)││├─┼────┼────┼─┼──────┼───────────────────┼────────┤│3│108年10│高雄市○│鄭│海洛因1包、│周小楓自108年10月間，與趙騰蛟約定由趙│趙騰蛟共同犯販賣│││月18日10│○區○○│伊│1,500元│騰蛟負責提供已分裝欲供出售之海洛因放置│第一級毒品罪，處│││時15分許│路與○○│凡││在周小楓位於高雄市○○區○○路附近住處│有期徒刑捌年。││││路口│││、由周小楓負責與購毒者聯繫、交易毒品，│未扣案之犯罪所得│││││││迨周小楓完成毒品交易後，再將販毒所得交│新臺幣壹仟伍佰元│││││││予趙騰蛟，趙騰蛟則免費提供海洛因予周小│沒收，於全部或一│││││││楓施用作為報酬。謀議既定後，周小楓於10│部不能沒收或不宜│││││││8年10月18日9時36分42秒、9時42分58秒、│執行沒收時，追徵│││││││9時55分16秒許持用0000000000號行動電話│其價額。│││││││，與鄭伊凡持用0000000000號行動電話聯繫│周小楓部分(略)│││││││交易海洛因事宜後，雙方於左述時間、地點││││││││面交，周小楓將先前趙騰蛟所提供之海洛因││││││││1包交給鄭伊凡，並向鄭伊凡收取1,500元。││└─┴────┴────┴─┴──────┴───────────────────┴────────┘附表二：
┌─┬────┬─────┬─┬──────┬──────────────┬────────────┐│編│交易時間│交易地點│購│毒品種類、數│交易方式│原審及本院之主文││號│（民國）││毒│量及交易金額│││││││者│（新臺幣）│││├─┼────┼─────┼─┼──────┼──────────────┼────────────┤│1│108年12│趙騰蛟位於│宋│海洛因1包│趙騰蛟持用0000000000號行動電│趙騰蛟犯販賣第一級毒品罪│││月13日7│高雄市○○│國│、500元│話，與宋國華持用0000000000號│，處有期徒刑柒年玖月。│││時59分55│區○○○○│華││行動電話聯繫交易海洛因事宜後│未扣案插用門號0000000000│││秒許│○號住處前│││，雙方於左述時間、地點見面交│之手機壹支（含SIM卡壹枚│││││││易，趙騰蛟將海洛因1包交給宋│）及犯罪所得新臺幣伍佰元│││││││國華，並向其收取500元。│均沒收，於全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時，追││││││││徵其價額。(原審主文)│├─┼────┼─────┼─┼──────┼──────────────┼────────────┤│2│108年12│趙騰蛟位於│陳│甲基安非他命│趙騰蛟持用0000000000號行動電│趙騰蛟犯販賣第二級毒品罪│││月28日14│高雄市○○│志│1包、4,500│話，與陳志雄持用0000000000號│，處有期徒刑肆年。│││時55○○○區○○○路│雄│元│行動電話聯繫交易海洛因事宜後│未扣案插用門號0000000000│││秒許│○號住處前│││，雙方於左述時間、地點見面交│之手機壹支（含SIM卡壹枚│││││││易，趙騰蛟將甲基安非他命1包│）沒收，於全部或一部不能│││││││交給陳志雄，陳志雄則暫賒欠│沒收或不宜執行沒收時，追│││││││4,500元之價金。│徵其價額。(原審主文)│├─┼────┼─────┼─┼──────┼──────────────┼────────────┤│3│109年2月│趙騰蛟位於│陳│海洛因1包│趙騰蛟持用0000000000號行動電│趙騰蛟犯販賣第一級毒品未│││14日8時│高雄市○○│運│、500元│話，與陳運強持用0000000000號│遂罪，處有期徒刑伍年。│││28分5○○○區○○○路│強││行動電話聯繫交易海洛因事宜，│未扣案插用門號0000000000│││許│○號住處前│││雙方議定於左述時間、地點，以│之手機壹支（含SIM卡壹枚│││││││500元之價金交易海洛因1包後，│）沒收，於全部或一部不能│││││││雙方於左述時間、地點見面，於│沒收或不宜執行沒收時，追│││││││欲交易之際，遭附近巡邏員警發│徵其價額。(本院主文)│││││││覺有異予以盤查，並為警發覺其││││││││為通緝身分而將其逮捕，交易因││││││││而未遂。││└─┴────┴─────┴─┴──────┴──────────────┴────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1、2、6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。