裁判字號：最高法院99年台非字第188號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台非字第一八八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年六月二十四日第一審確定判決（九十七年度訴字第二三四０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二三八七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯部分撤銷。
甲○○所犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾月；又所犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑壹年。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。查原判決引用檢察官起訴書所載以被告甲○○前因施用毒品案件，經施以強制戒治，於民國九十二年一月十四日執行完畢，刑責部分，則經台灣台中地方法院判處有期徒刑八月確定，並於九十二年十一月二十六日執行完畢。復因施用第一、二級毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑一年六月確定。詎仍不思悛悔，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於九十七年四月十五日下午三時三十分許，在台中縣○○鎮○○路六陽巷三三之三號一０一室租屋處，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於九十七年四月十五日下午三時四十分許，在台中縣○○鎮○○路六陽巷口，甲○○涉嫌販賣海洛因予 陳慶豐 時（甲○○販賣毒品及陳慶豐施用毒品部分，另案偵辦）為警當場查獲，經警採集甲○○之尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。原判決乃依施用第一級毒品及施用第二級毒品論科，並依累犯之規定，判處如主文所示之刑，固非無見。二、惟查，被告甲○○前於民國九十年間，因過失傷害案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定，於九十二年四月十四日執行完畢。其原與同年度另犯毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院九十一年度訴字第三二九號判處有期徒刑八月部分接續執行，而於九十二年十一月二十六日縮刑期滿，並於翌日出監，惟該毒品危害防制條例案件之宣告刑，嗣於九十六年間，經依檢察官之聲請，與甲○○另犯偽造文書案件（台灣高等法院台中分院九十三年度上訴字第五八號），經最高法院判處有期徒刑二年確定部分（九十五年度台上字第七一六八號），定應執行刑為有期徒刑二年五月確定（台灣高等法院九十六年度聲字第三０二號），刑期起算日期為九十七年四月十日，執行期滿日為九十九年一月十五日，有九十七年執更緝正字第三八號檢察官執行指揮書影本在卷（台灣彰化地方法院檢察署九十九年度執更字第三一二號）可稽。被告甲○○另因違反毒品危害防制條例案件，先後被判處罪刑確定，因數罪併罰，經台灣高等法院台中分院九十九年度聲字第二四四號裁定應執行有期徒刑五年六月，自九十九年一月十六日起接續上揭九十七年執更緝正字第三八號檢察官執行指揮書後執行，執行期滿日期為一０四年六月一日，現仍在執行中，有九十九年執更壬字第三一二號檢察官執行指揮書在卷（台灣彰化地方法院檢察署九十九年度執更字第三一二號）可稽。原審未察，引用檢察官起訴書所載以被告甲○○前因施用毒品案件，經施以強制戒治，於九十二年一月十四日執行完畢，刑責部分，則經台灣台中地方法院判處有期徒刑八月確定，並於九十二年十一月二十六日執行完畢，而對本件被告誤論以累犯，並加重其刑，即有依法應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違誤。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行刑之前，已先執行之部分，僅屬應予扣除之問題，不能認為已執行完畢。本件檢察官起訴係指被告甲○○前因施用毒品案件，經施以強制戒治，於九十二年一月十四日執行完畢，刑責部分，則經台灣台中地方法院判處有期徒刑八月確定，並於九十二年十一月二十六日執行完畢。復因施用第一、二級毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑一年六月確定；詎仍不思悛悔，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於九十七年四月十五日下午三時三十分許，在台中縣○○鎮○○路六陽巷三三之三號一０一室租屋處，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情。原判決於犯罪事實及理由欄以：「
一、犯罪事實及證據：除更正『被告甲○○係以將第一級毒品海洛因捲入香菸中，再點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因』為犯罪事實，並加列被告於本院（指原審法院）準備程序時之自白為證據外，其餘均引用如附件所示之起訴書所載。二、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告願受科刑範圍為施用第一級毒品，處有期徒刑一年，施用第二級毒品，處有期徒刑七月，應執行有期徒刑一年六月之宣告」，因而於主文欄諭知：「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月。」有原判決正本可稽；而被告甲○○前於九十年間，因過失傷害及違反毒品危害防制條例等案件，分別經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月、八月確定，其所處有期徒刑三月部分，於九十二年四月十四日執行完畢，並接續執行有期徒刑八月，而於九十二年十一月二十六日縮刑期滿。惟被告甲○○上開所處有期徒刑八月，經台灣高等法院以九十六年度聲字第三０二號裁定，與其另犯偽造文書罪所處有期徒刑二年，定應執行刑為有期徒刑二年五月確定，刑期起算日期為九十七年四月十六日（非常上訴理由書誤載為四月十日），執行期滿日為九十九年一月十五日，嗣被告甲○○另因違反毒品危害防制條例案件，先後被判處罪刑確定，因數罪併罰，經台灣高等法院台中分院以九十九年度聲字第二四四號裁定應執行刑為有期徒刑五年六月確定，刑期自九十九年一月十六日起接續執行，執行期滿日期為一０四年六月一日，現被告甲○○尚在執行中等情，有刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院檢察署檢察官九十七年執更緝正字第三八號執行指揮書、台灣彰化地方法院檢察署檢察官九十九年執更壬字第三一二號執行指揮書，附於台灣彰化地方法院檢察署檢察官九十九年度執更字第三一二號執行卷宗可稽；則被告甲○○於九十七年四月十五日所犯本件施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，因其於九十年間所犯連續施用第一級毒品罪所處有期徒刑八月，數罪併罰定應執行刑結果，並不能認已執行完畢，自不能論以累犯。原判決未察，論被告甲○○為累犯，並加重其刑，判決自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其應執行之刑，以資救濟。本件原判決其他部分，非常上訴意旨未加以指摘，本院不予審究。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十九年六月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月三十日
ｍ附錄：論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。