裁判字號：臺灣基隆地方法院97年訴字第1889號刑事判決
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決97年度訴字第1889號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於台灣新竹監獄扶助律師邱姿瑛律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察署檢察官提起公訴（97年度偵字第4466、5110、5111、5112號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。扣案Chennor牌行動電話壹支（含電話號碼0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣壹仟伍佰元應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應以其等之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、乙○○前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第1185號判處有期徒刑1年2月確定；又於同年，因詐欺案件，經本院以95年度基簡字第1052號判處有期徒刑3月確定；再因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第911號判處有期徒刑1年3月確定，後經減刑並分別定應執行刑為有期徒刑8月、7月又15日確定，於96年11月19日縮短刑期假釋出監，迄97年2月2日假釋期滿執行完畢。
二、乙○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟於97年9月中旬至同年9月底晚間之某不詳時刻，因甲○○恰在乙○○位於基隆市○○區○○路○○○巷○號之3住處內，接獲 蔡昆榮 以0000000000號電話與其使用之門號0000000000號手機聯絡，詢問有無販賣海洛因後，甲○○即與乙○○共同基於意圖營利以販賣之犯意聯絡，先由甲○○在乙○○上開住處內，將其所有之市價約500元之海洛因摻入葡萄糖以增加重量，再將該包海洛因藏放在乙○○所有之行動電話電池蓋內後，由乙○○騎乘機車搭載甲○○，至基隆市情人湖地區某路口，抵達後，甲○○即指示乙○○將藏放於行動電話內之海洛因取出交予蔡昆榮，蔡昆榮則將現金1500元交予甲○○後離去，而共同將重量不詳之該包海洛因販賣予蔡昆榮。嗣因員警向本院對甲○○聲請通訊監察後，於97年10月20日20時許，在基隆市○○區○○路○○號前，當場逮捕甫與 溫偉斌 完成海洛因之甲○○，並當場扣得甲○○所使用供其聯絡販賣毒品用之CHENNOR牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），因而查知上情（同案被告甲○○部分，業經本院於98年6月8日判處有期徒刑16年6月）。
三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之各該被告乙○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其指定辯護人、檢察官於審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，於審判期日就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示「沒有意見」，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，僅辯稱係基於幫助同案被告甲○○之意思云云。經查：證人蔡昆榮於97年9月中至同月底某日，以電話聯繫同案被告甲○○後，約定於基隆市情人湖地區某路口交易，先由同案被告甲○○在被告乙○○上開住處內，將海洛因摻入葡萄糖以增加重量，再由被告乙○○提供手機予甲○○，甲○○則將該包海洛因藏放在該手機電池蓋內後，由被告乙○○騎乘機車搭載甲○○至交易地點後，甲○○將藏有海洛因之手機由機車置物箱內取出交予被告乙○○，被告乙○○將藏於手機內蓋中之海洛因取出，交予蔡昆榮，蔡昆榮則將交易對價現金1500元交予同案被告甲○○後離去，而完成交易等過程，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院行準備程序中坦承（見97年度偵字第4466號卷第196頁、第211-212頁、第275-276頁、本院卷㈡第278-279頁），核與證人蔡昆榮於警詢、偵訊中證稱交易過程之證詞相符（見同上偵卷第169-172頁、188-190頁），復經同案被告甲○○自白不諱（見本院卷㈠第193頁、第217-218頁），並有同案被告甲○○所使用之門號0000000000號手機雙向通聯紀錄、通訊監察譯文、證人蔡昆榮之毒品案件尿液檢體對照表（見本院卷㈠第286頁）等在卷可稽，並有同案被告甲○○與證人蔡昆榮聯繫所使用之CHENNOR牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，被告乙○○上開自由應與事實相符而可採信。再者，被告乙○○雖認其係基於幫助之犯意幫助甲○○販賣海洛因，惟按「刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯」（最高法院88年台上字第5655號、95年台上字第3886號判決意旨參照），本件被告乙○○非僅參與提供手機供甲○○藏放所販賣之海洛因、或騎乘機車搭載甲○○至交易地點，更參與將海洛因交付蔡昆榮之行為，此一交付行為顯係販賣之構成要件行為，已屬構成犯罪事實之一部，自屬已參與實施犯罪之共同正犯，其誤認僅構成幫助犯云云，難以因此為其有利之認定。綜上所述，本件事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；次按毒品危害防制條例第4條、第17條等條文業經98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，惟該次修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月即98年11月20日施行（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。是被告乙○○行為後，毒品危害防制條例已有變更，本案應依上揭刑法第2條第1項之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正前、後之毒品危害防制條例第4條第1項在法定自由刑部分之規定，並無有利、不利於被告之情形，惟修正後之毒品危害防制條例第4條第1項在法定罰金刑部分，則有較不利於被告之情形，經予比較後，顯以修正前舊法之規定有利於被告。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條規定為：「犯第4條第1項至
第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」；修正為「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」並於同條第2項增列「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中，對於上開犯罪事實均坦承，僅就主觀犯意之法律適用有所誤解，應不影響認定其自白之成立，經比較新、舊法結果，以修正後之法律較有利於被告。
㈢綜合全部罪刑之結果為比較後，被告所為犯行，均應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡其與同案被告甲○○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告因販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣查被告有如犯罪事實欄所示刑案之執行情形，此有台灣高等
法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重外，應就法定本刑為併科罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路（見立法院公報第98卷第26期院會紀錄）。本件被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中，對於上開犯罪事實均坦承不諱，僅因對主觀犯意之法律適用有所誤解而認自己所犯僅係幫助犯，惟毒品危害防制條例第4條第1項係屬本刑為死刑、無期徒刑得併科罰金之重罪，被告就犯罪事實之經過既已坦承，僅係誤認法律而爭執主觀犯意，實則已足使刑事訴訟程序儘早確定，為鼓勵涉犯上開本刑死刑、無期徒刑之重罪之人自白犯罪以使刑事訴訟程序早日確定，開啟其自新之路，自宜從寬解釋上開規定所謂「偵查及審判中均自白」之要件，是以被告乙○○應符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之「於偵查及審判中均自白」要件，而就其所犯之罪得減輕其刑。
㈥另販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為
販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告乙○○與同案被告甲○○販賣予蔡昆榮之第一級毒品海洛因數量不多、次數僅一次，所得利益現金1500元亦由同案被告甲○○獲取，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其販賣第一級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，就其所犯之販賣第一級毒品罪部分，酌量減輕其刑。
㈦被告所犯之罪，有前開刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減，並遞減輕之。
㈧爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響
社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因肇生他人依賴毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣次數、販賣所得、目的、動機、品行、智識程度，並其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文之刑。
四、扣案Chennor牌行動電話1支（含電話號碼0000000000號SIM卡1張），係共犯甲○○所有，供其聯絡販賣海洛因所用之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
末按，毒品危害防制條例第19條第1項所規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收」之。查本件販賣毒品所得現金1500元，雖未扣案，仍屬被告與同案被告甲○○共同販賣第一級毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與同案被告甲○○之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年12月17日
臺灣基隆地方法院刑事第三庭
審判長法官鄭景文
法官陳賢德法官陳姵君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月17日
書記官王佩珠