裁判字號：臺灣新北地方法院103年板秩抗字第1號刑事裁定
裁判日期：民國103年12月03日
裁判案由：社會秩序維護法
臺灣新北地方法院普通庭裁定103年度板秩抗字第1號抗告人即被移送人 彭覺初 上列抗告人即被移送人因違反社會秩序維護法案件，不服本院板橋簡易庭於民國103年5月26日所為第一審裁定（103年度板秩字第22號），提起抗告，本院普通庭第二審裁定如下：
主文原裁定撤銷。
彭覺初不罰。
理由
一、原裁定意旨係以：抗告人即被移送人於民國103年5月18日下午5時許，在新北市永和區福和橋下，無正當理由，攜帶類似真槍之玩具手槍1支（含彈匣1個、玩具子彈4顆，下稱本件手槍及子彈），因認抗告人有違反社會秩序維護法第65條第3款之行為，裁處抗告人罰鍰新台幣（下同）5,000元，並沒入上開本件手槍及子彈。
二、抗告意旨略以：抗告人前曾持扣案玩具槍遭臺北市政府警察局捷運警察隊（下稱臺北捷運警察隊）查獲，會同思源路派出所員警檢查後，將該槍發還，並未予警告，故其不知攜帶該槍外出係犯法，又其為中低收入戶更屬中度殘障人士，請准予以免罰。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。而法院受理違反社會秩序維護法案件，除同法有規定者外，準用刑事訴訟法之規定，社會秩序維護法第92條亦有明文規定。又違反本法行為之事實，應依據證據認定之，違反社會秩序維護法案件處理辦法第30條第1項亦定有明文。
四、抗告人固於原裁定所示之時地，經警查獲其攜帶本件玩具手槍及子彈等情，且其上開所辯前曾經警查獲情節，經本院函詢臺北捷運警察隊、新北市政府警察局新莊分局（思源路管轄分局），亦均查無抗告人前攜帶本件玩具手槍及子彈遭警查獲之紀錄，有各該警察局回函在卷可查（本院卷第13、14頁），是抗告人就此所辯，亦當難採認。惟查：
㈠按「有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新臺幣三萬
元以下罰鍰：一、無正當理由攜帶具有殺傷力之器械、化學製劑或其他危險物品者。二、…。」、「有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新臺幣一萬八千元以下罰鍰：一、…。三、無正當理由，攜帶類似真槍之玩具槍，而有危害安全之虞者。四、…。」，社會秩序維護法第63條第1項第1款、第65條第3款分別有明文規定。本法第65條第3款係以類似真槍之玩具手槍無殺傷力，惟行為人無正當理由而攜帶之，而其攜帶於客觀上有以可致危害公共秩序、社會安寧之虞者，乃予處罰。此對照同法第63條第1項第1款以行為人只需攜帶該條款所定之危險物品即應受處罰之規定，可得自明；亦即，其處罰之構成要件，除須有手攜或懷帶類似真槍之玩具槍在身上之「攜帶」動態事實行為外，尚須係行為人無正當理由而攜帶之，且其攜帶行為依行為之言詞舉動、時間、地點、身分等具體情節加以考量，可認客觀上有可致危害安全於公共秩序、社會安寧之虞者，始予處罰，非查扣有類似真槍之玩具槍，即一概認為有危害安全之虞，如僅係單純「持有」類似真槍之玩具槍者，自不得援引上揭規定處罰之（司法院廳刑一字第280號法律問題之司法院第二廳研究意見參照）。
㈡本件查獲過程，係員警於103年5月18日下午1時至6時執
行「洪門忠義致公黨」蒐證勤務時，發現抗告人腰際邊疑似攜有槍枝，員警遂上前盤查，經抗告人同意搜索，搜得本件玩具手槍及子彈等情，雖有新北市政府警察局永和分局103年9月1日新北警永刑字第0000000000號函檢附之警職務報告在卷可查（本院卷第15-16頁），惟卷內並無查獲當日採證照片或影像，而現場蒐證影像現已無留存，亦經同局103年11月14日新北警永刑字第0000000000號函復在卷（本院卷第20頁），是「洪門忠義致公黨」之活動性質為何、該日會場之現場狀況、抗告人攜帶本件玩具手槍及子彈於該日會場中有何舉動等，卷內並無任何可供審酌之資料，又查獲員警雖係因「現場人數眾多，恐傷及無辜致生事端」而對抗告人進行搜索（參見上開員警職務報告），然依卷內事證，除未有民眾向警報案抗告人攜帶槍械請警到場處理之報案資料外，更未有被告持本件手槍及子彈對現場民眾為危害安全舉動行為之事證，況抗告人當時已係83歲之老人，有其戶籍資料在卷可查，自難僅以員警職務報告上開記載，遽認抗告人攜帶本件手槍及子彈參加「洪門忠義致公黨」，已構成上開第65條第3款之「無正當理由」、「有危害安全之虞者」要件，自難依本條款規定予以裁罰。
五、綜上，抗告人所主張之理由雖不成立，然本件移送機關所提事證，尚不能證明抗告人有上開移送處罰之行為，自不得逕依社會秩序維護法第63條第3款之規定予以處罰，原裁定容有違誤，自亦應認本件抗告為有理由，由本院撤銷原裁定，並另為抗告人不罰之諭知。
據上論斷，應依社會秩序維護法第58條、第92條，刑事訴訟法第
413條，裁定如主文。中華民國103年12月3日
普通庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官陳世旻上列正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官李逸翔中華民國103年12月5日