裁判字號：臺灣彰化地方法院101年易字第533號刑事判決
裁判日期：民國101年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度易字第533號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告洪學維上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第218號），本院判決如下：
主文洪學維持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一所示之第三級毒品愷他命壹包沒收。
犯罪事實
一、洪學維明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，純質淨重達20公克以上時，依法不得持有之，竟仍基於持有第三級毒品愷他命之犯意，於民國100年12月25日凌晨3時25分前之某時，在不詳處所，以不詳管道取得如附表編號一所示之愷他命1大包（檢驗前淨重39.8362公克，純度88.5﹪，純質淨重35.2550公克）後，即未經許可持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上。
二、嗣於100年10月25日凌晨3時25分許，警方接獲民眾報案檢舉疑似有人在位於彰化縣○○鎮○○路○○號之「全家福KTV」202號包廂內施用毒品，乃由當時服勤之彰化縣警察局和美分局和美派出所 巡佐 屈泗參 及警員 王盈傑 於同日凌晨3時35分許前往上開KTV處理，並會同該KTV之職員進入前揭包廂後，發現有洪學維、 林誼芳 、 洪宜 、 葉俊宏 、 吳俊輝 、 郭志偉 、 黃廷穎 、 郭益昌 及少年郭○皓等人在該包廂內，且包廂內有相當濃厚之施用愷他命後產生之燒焦味道，乃判斷洪學維等人係在該包廂內施用第三級毒品愷他命，詎洪學維竟趁警員欲查視包廂內有無違禁物品之際，佯向警員表示要去上廁所，隨即拔腿往包廂外逃逸，警員王盈傑見狀，旋即上前緊追，並在離現場約100公尺處始追到洪學維並將之帶回
202號包廂，而洪學維隨同警方回原包廂後，即趁支援警力尚未到達之際，以右手將其前揭取得並攜帶至該包廂內之第三級毒品愷他命1大包丟在腳旁，而為眼尖之警員王盈傑當場發覺，並扣得上開第三級毒品愷他命1大包，始查悉上情。
三、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人 洪宜彣 、葉俊宏、吳俊輝、郭志偉、黃廷穎、郭益昌、少年郭○皓、屈泗參、王盈傑於偵訊中陳述時，業經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事，依前開說明，本院認上開證人於偵查中具結後之證言自應具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，證人林誼芳、洪宜、葉俊宏、吳俊輝、郭志偉、黃廷穎、郭益昌、少年郭○皓及警員王盈傑之職務報告書，雖為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈢按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查：本案自被告所採集之尿液及扣案如附表編號一所示之愷他命，係由彰化縣警察局和美分局依上開規定分別送請詮昕科技股份有限公司、行政院草屯 療養院 鑑定，所為之書面鑑定報告即詮昕科技股份有限公司101年1月9日報告編號0C300011號濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第19頁）、行政院衛生署草屯療養院100年12月30日草療鑑字第1001200200號鑑定書（偵卷第14頁），自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
㈣「全家福KTV」202號包廂之查獲現場照片4張，係以科學
、機械之方式所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被告均陳述對證據能力無意見，而本院又查無有應不具證據能力之情事，自亦均認有證據能力。
㈤扣案之如附表所示之物，係以物件之存在及其呈現之狀態為
證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則之適用，且該等扣案物係經員警合法執行搜索程序所扣得，且與本案具有關聯性，自有證據能力。
二、訊據被告矢口否認持有扣案如附表編號一所示之愷他命，辯稱：其於100年12月25日雖然也在「全家福KTV」202號包廂內施用愷他命，但施用的愷他命是在100年12月24日晚間以新臺幣（下同）1500元在臺中市的LOBBY夜店向自稱浩客的男子購買的，其並沒有以右手將扣案的愷他命丟在地上，而且員警在警察局也說該 包愷 他命是在包廂的沙發夾縫中查扣的，扣案的愷他命確實不是其持有的云云。惟查：
㈠彰化縣警察局和美分局於100年12月25日凌晨3時25分許接
獲民眾報案，報案人表示位於彰化縣○○鎮○○路○○號之「全家福KTV」202號包廂內有施用毒品之情形，遂指派當時執行巡邏勤務之 巡佐屈泗 參及警員王盈傑前往處理，而當時位於包廂內之被告及證人郭益昌、吳俊輝、黃廷穎經採集尿液送驗結果，均呈愷他命代謝物陽性反應等節，為被告所不爭執，核與證人郭益昌、吳俊輝、黃廷穎於警詢、偵訊中證述之主要情節相符，並有彰化縣警察局和美分局受理案件明細表、彰化縣警察局和美分局和美派出所臨檢紀錄表及彰化縣警察局101年2月17日彰警刑字第1010010345號、101年
2月21日彰警刑字第1010011330號、0000000000號、0000000000號違反毒品危害防制條例案件處分書等在卷可稽；另員警於上開包廂內扣得如附表編號一所示之白色結晶1包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定之結果，確檢出愷他命成分（檢驗前淨重39.8362公克，純度88.5％，純質淨重35.255
0公克），有行政院草屯療養院100年12月30日草療鑑字第1001200200號鑑定書1份在卷可稽（偵卷第9頁），此部分之事實應堪認定。
㈡證人王盈傑於偵訊中證稱：本案是伊與另名巡佐到場處理，
進入包廂後洪學維就表示要去上廁所，廁所就在包廂門的附近，當時伊表示不可以離開現場，但洪學維就從伊與巡佐間的縫隙跑出去，當時由巡佐在包廂控制現場，伊就立刻跑出去追洪學維，大約在離現場100公尺處追到洪學維，之後伊帶洪學維回包廂，洪學維就利用機會將1包愷他命偷偷丟出來，伊當時看到洪學維的右手有甩一下的動作，然後就看到
1包愷他命在他腳的附近，伊帶洪學維回包廂時，地上本來是沒有愷他命的，所以伊很確定該包愷他命是從洪學維身上丟出來的等語（偵卷第35頁）；復於本院審理時證稱：100年12月25日凌晨是伊與 巡佐屈泗參 一起去全家福KTV202號包廂臨檢，當時是請服務生敲門，而門打開後發現包廂煙霧瀰漫，愷他命的味道很重，而且包廂內的人竟立刻將桌上的酒、煙頭及塑膠夾鍊袋全部撥到地上，但當伊控制現場後，洪學維就突然跑過來說他要上廁所，還說證件要先借伊押著、當時伊表示要等支援的警力到達後，再由警員陪同一起上廁所，但洪學維就硬從伊與巡佐2人中間的縫隙鑽出去，伊才立刻跑去追，該間包廂內就有廁所，廁所是在包廂門口旁邊，伊與巡佐屈泗參顧在門口，洪學維如果要上廁所不需要硬鑽出去包廂外，而伊把洪學維帶回包廂後，洪學維就趁機用右手將扣案的該包愷他命丟出來，伊撿起來後就問洪學維是不是他的，而洪學維就叫伊不要亂說等語（本院卷第31頁反面至第32頁），本院審酌證人王盈傑與被告素不相識，亦無仇怨，且當日因執行巡邏勤務始臨時由分局通知到場處理，係法執行勤務之公務員，復到庭具結為以上之證述，實無甘冒偽證罪風險而虛偽前開陳述誣陷被告之必要；況證人洪宜彣、葉俊宏、吳俊輝、郭志偉、黃廷穎、郭益昌、 郭政皓 於偵訊中均證稱：警察到現場後，包廂內的燈光就如同警卷第
18頁之照片所示等語（偵卷第39頁至第43頁），而本案查獲包廂現場之桌子與天花板等處既均有燈光投射，且亮度足以清晰辯認地板上之菸蒂與小塑膠夾鍊袋等小型物品，有現場照片2張附卷供參（警卷第18頁），而扣案如附表編號一所示之愷他命1包，其外包裝袋長12.2公分、寬8.4公分，而直立時所佔之面積，幾與電子磅秤之秤重平台面積相當等情，有本院勘驗筆錄1份及現場照片1張附卷可憑（本院卷第35頁，警卷第17頁），足徵證人王盈傑當無誤認之可能，是扣案如附表編號一所示之愷他命1包確由被告於上開時、地，以右手丟棄於前揭包廂之地板後為警查扣，殆無疑義。
㈢被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告於100年12月25日第1次警詢中辯稱：100年12日25日
凌晨是與郭益昌等人到全家福KTV喝酒唱歌，其沒有看見包廂內有人施用愷他命，其也沒有使用毒品之習性云云（警卷第2頁反面至第4頁），然被告為警採集尿液送驗結果，確呈愷他命代謝物陽性反應，經員警於101年2月1日提示詮昕科技股份有限公司101年1月9日編號0C300011號濫用藥物尿液檢驗報告供其閱覽時，始改口供稱：其於100年12月25日凌晨1時許在前揭KTV包廂廁所內，有將愷他命摻入香煙內點燃吸食，該次施用之愷他命是其到臺中市LOBBY夜店外面聞到愷他命味道，就向旁邊的人詢問有無販賣愷他命，該綽號 浩克 的男子說東西賣其，其就用1000元向浩克購買愷他命，而該包愷他命已經施用完畢了云云（偵卷第67頁至第67頁反面），被告就其是否施用愷他命等節，前後供述明顯歧異，是否可信，已不無疑問。況被告於本院審理時雖亦辯稱：100年12月25日凌晨在全家福KTV廁所施用的愷他命是於100年12月24日晚上在臺中市LOBBY夜店購買的，伊是聞到綽號浩克的男子在施用愷他命，所以向浩克買了1500元的愷他命，而100年12月25日凌晨警察臨檢時，因為其之前並沒有與任何人一起施用過愷他命，也沒有看過任何人施用愷他命，當日是其第一次施用愷他命，所以很害怕才會逃跑云云（本院卷第36頁反面），則被告就其向綽號「浩克」之男子所購買的愷他命價格除先後供詞不一外，被告既辯稱於10
0年12月25日凌晨之前從未施用過愷他命，亦未看過任何人施用愷他命，則被告何能知悉愷他命之味道為何？又如何辨識「浩克」所施用之毒品為愷他命？另被告雖迭於警詢、偵訊及本院審理時均辯稱：100年12月25日凌晨在「全家福KT
V」202包廂內並未看見有人在施用愷他命，也不曾看見有人拿出含白色粉末、結晶之塑膠袋云云，惟被告於100年12月25日凌晨進入「全家福KTV」202號包廂後，係與證人郭益昌相鄰坐在包廂中間之沙發乙節，業據被告於本院審理時供承明確，並有其手繪之包廂現場圖1份在卷可參（本案卷第31頁、第38頁），而證人郭益昌於本院審理時明確證稱：
伊當日是在包廂的廁所內施用愷他命，但其他人都是在包廂內施用愷他命，伊親眼看見他們將愷他命捲在香煙內施用的等語（本院卷第34頁），是被告既與證人郭益昌比鄰而坐長達數小時，對包廂內其他人曾取出愷他命並加以施用之等情，豈能毫無所悉？足徵被告就與愷他命相關之任何情節，均避重就輕而有所隱瞞，其所為辯詞，不足為採。
⒉被告雖一再辯稱：扣案的愷他命是員警從包廂的沙發夾縫中
查扣的云云，而證人郭亦稱於本院審理時亦證稱：扣案的愷他命聽警察說是在包廂的沙發縫隙找到的云云（本院卷第34頁）。然扣案如附表編號一所示之愷他命係證人王盈傑自被告腳邊之地板撿拾乙節，業據證人王盈傑證述如前，而證人王盈傑於本院審理時亦證稱：伊在警察局有跟洪學維去廁所抽煙，當時伊為了要套洪學維的話，有向洪學維說這包毒品是不是在椅子下面找到的，要洪學維老實承認等語（本院卷第33頁），是被告與證人郭益昌既均自承並未親眼看見員警自何處查扣該包愷他命（本院卷第34頁、第35頁），則被告與證人郭益昌前揭供詞及證述，顯本於承辦員警王盈傑基於辦案需要所為問話而來，尚遽難為被告有利之認定；另參以證人吳俊輝、郭志偉於偵訊中均證稱：伊看見警察從地上撿起查扣的愷他命等語（偵卷第40頁反面、第41頁），被告既供承不認識證人吳俊輝、郭志偉（本院卷第31頁），而證人吳俊輝、郭志偉於偵訊中就檢察官質以「：（問：你施用的愷他命是不是洪學維提供給你的？）」、「（問：你當天進去包廂後，有沒有看到洪學維提供愷他命給其他在場的人施用？）」之問題，分別答以：「沒有看到」、「不清楚」等有利被告之答案（偵卷第40頁反面至第41頁），當無故意誣陷被告之理，是被告此部分辯解，為臨訟卸責之詞，至為顯明，並不足採。
⒊至被告雖另辯稱：郭益昌在臨檢時有向員警坦承扣案的愷他
命是他的云云。惟證人郭益昌於本院審理時證稱：100年12月25日凌晨員警到「全家福KTV」202號包廂臨檢時，伊確實向員警坦承扣案的愷他命是伊的，但那是因為當時伊酒喝很多，而在場的人年紀都比伊還小，所以伊才會擔下來，但後來酒醒了，且該包愷他命確實不是伊的，所以伊才會在警察局又否認持有該包愷他命等語（本院卷第33頁反面至第34頁反面），核與證人王盈傑於本院審理時證稱：查扣本案之愷他命時，包廂內的人都說不知道是誰的，後來黃廷穎在包廂內叫囂表示如果沒有人承認的話他要承擔，而郭益昌也表示該間包廂是他弟弟郭志偉名義承租的，他也願意承擔這個責任等語（本院卷第33頁）相符，則證人郭益昌既明確表示於無人願意承擔之前提下，願意承擔持有扣案愷他命之責任，則證人郭益昌於員警臨檢時所為審判外自白，顯與事實不符，不足為採。
㈣綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，而被告持有如附表編號一所示之第三級毒品愷他命純質淨重為35.2550公克，已達同條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。爰審酌被告明知第三級毒品愷他命係戕害人之身心健康之物，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，其行為殊值非難，暨考量被告之素行、目的、手段、持有愷他命之數量及智識程度、生活狀況行、犯後態度等一切情狀，量處主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至公訴檢察官雖具體求處有期徒刑4月，惟本院審酌上情，認檢察官求刑過輕，仍以
主文所示之刑為宜，併此敘明。
四、又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。復以毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨、100年度第3次刑事庭會議決議參照）。從而，被告持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，所查獲之第三級毒品愷他命，已非依同條例第18條第1項應依行政程序沒入銷燬之範圍，故扣案如附表編號一所示之第三級毒品愷他命1包，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收（盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋1個，因無論依何種鑑定方式分離，包裝袋內仍有極微量之愷他命殘留，堪認前開毒品之包裝袋與殘留其上之第三級毒品愷他命當已無法析離，而應整體視為查獲之第三級毒品，與所盛裝之第三級毒品愷他命併予沒收。至因鑑驗而耗損之愷他命既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知）。另扣案如附表編號二所示之殘渣袋1個，被告否認係其所有之物，且亦查無其他積極證據足認該殘渣袋確與本案有涉，是不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡奇曉到庭執行職務。
中華民國101年8月3日
刑事第八庭法官江彥儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月3日
書記官黃明慧附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表
┌──┬───────────────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼───────────────────────────────┤│一│愷他命壹包（檢驗前淨重叁拾玖點捌叁陸貳公克，純度捌拾捌點伍﹪，│││純質淨重叁拾伍點貳伍伍零公克）│├──┼───────────────────────────────┤│二│殘渣袋壹個│└──┴───────────────────────────────┘