裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第660號刑事判決
裁判日期：民國103年03月05日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第660號上訴人即被告 林炳煌 選任辯護人 陳俊偉 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度易字第504號中華民國102年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第3707、3708號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表二編號1所示之罪及該罪所定應執行刑部分，均撤銷。
林炳煌犯如附表二編號1所示之罪，處如附表二編號1所示之刑。
其他上訴駁回。
林炳煌前開第二項撤銷改判部分與第三項上訴駁回其中之如附表二編號4部分所處之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、林炳煌於民國（下同）93年間與 王麗華 認識，於博得王麗華之信任後，見王麗華無投資經驗，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之概括犯意（如附表一編號1）或各別犯意，分別於如附表一編號1至4所示之時間、地點，以投資「日仔會」或「鴻輝瓦斯企業股份有限公司」（下稱輝鴻瓦斯公司）之理由，向王麗華佯稱該投資可以賺錢等語，邀約王麗華從事投資，以此方式施用詐術，致王麗華陷於錯誤，於如附表一編號1至4所示之時間、地點，交付如附表一編號1至4所示之金錢予林炳煌。詎林炳煌取得前開款項後，多次經王麗華催討，均拒絕返還各該金額後，王麗華始得知林炳煌將各該次取得之金錢用以支付自己的生活費、醫藥費以及簽賭六合彩等情，而發覺受騙。
二、案經王麗華訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告林炳煌於本院審理時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、訊之被告林炳煌雖坦承有於如附表一編號1至4所示各該時間與地點向告訴人王麗華拿取同附表編號1至4所示之金額，惟否認詐欺取財之犯意，辯稱：如附表一編號1至3的部分，除如附表一編號3最後一欄是以輝鴻瓦斯公司找王麗華投資外，其餘都是我跟王麗華借錢，並沒有和她說要投資什麼「日仔會」，如附表一編號3最後一欄的部分，一開始我是基於要找王麗華投資的意思向王麗華開口，後來因輝鴻瓦斯公司能源標章沒過，所以就沒有投資云云。
二、惟查：
（一）告訴人於偵查中證稱：被告跟我拿如附表一編號1至3（除如附表一編號3最後一欄外）所示之錢都是找我參加投資所謂「日仔會」的合會等語（見交查2159號卷第35頁），於原審審理中證稱：被告當初是要找我參加投資「日仔會」的合會，他說5萬、7萬都是要做日仔會，他說利息一個月3分，他只是說日仔會沒有說跟我借款。前前後後跟我拿了如附表一所示之金額，而最後再以投資瓦斯公司跟我拿了新臺幣（下同）1,000,000元等語（見原審卷第38、45-46頁）。據上，可知被告係以投資「日仔會」及鴻輝瓦斯公司的名義向告訴人收取如附表一編號1至4之款項。
至告訴人於偵查中陳稱如附表一編號4之款項係為被告兒子生病急需用錢云云，然自該次後，告訴人均陳稱該次仍是投資「日仔會」或處理「日仔會」相關問題，不是向我借錢等語（見交查245號卷第35頁，原審卷第43、46頁），又參以告訴人於原審審理時自陳被告另外向其借錢，不在起訴書之範圍裡面等語（見原審卷第46頁）。可知告訴人於偵查中陳述被告如附表一編號4因為兒子生病而向其借錢部分，實屬將投資與借錢部分搞混，應以其原審審理時所述該部仍屬投資之一部為準。此部分並有告訴人所提出之借款收據10張、放款日期及利息計算表7張、股金收據1張、匯款帳戶交易明細表1紙與國泰世華商業銀行匯出匯款憑證影本1紙及輝鴻瓦斯公司傳單1張（見他字1761號卷第5-19頁，他字125號卷第4頁）在卷可按。
（二）被告先於101年11月21日偵查中自陳：如附表一編號1至4除如附表一編號3最後一欄，均係王麗華借錢給我（見交查2159號卷第30頁）；於102年2月27日檢察事務官詢問時改陳：我當初是用投資「日仔會」及投資輝鴻瓦斯的理由向王麗華拿錢（見交查245號卷第35頁）；於原審準備程序中又改稱：我沒跟王麗華說過去參加什麼「日仔會」，投資鴻輝瓦斯公司的錢是要投資輝鴻瓦斯公司，後來因為能源標章未過，我就把錢拿來付自己的醫藥費云云（見原審卷第18頁）。後於原審審理時陳稱：「日仔會」是什麼我不知道，我跟王麗華說要投資輝鴻瓦斯公司是事實等語（見原審卷第57、58頁）。據此，被告先於偵查中自陳如附表一編號1至3（除如附表一編號3最後一欄外）是向告訴人說投資「日仔會」，而於原審審理時卻稱其不知何為「日仔會」，是倘被告本不知「日仔會」所指為何，則為何會在偵查中自陳找告訴人投資「日仔會」？又何以在原審審理中再次自陳：我是跟告訴人說你借我錢，我會像「日仔會」那樣，算比較高之利息給你等語（見原審卷第61頁）。故關於被告是否以投資「日仔會」之名義向告訴人借款部分，被告所述顯有矛盾，且若被告確未曾以此名義向告訴人借款，豈會有前揭供述投資「日仔會」之詞。
（三）所謂「日仔會」之借錢方式即為「整提零付」之重利，通常公訂利息為每月百分之20以上，以借1萬元計算，每天付4百元以上，一個月本金利息共需1萬2000元以上。告訴人於原審證稱：被告都是跟我講要做日仔會，有固定利息，一星期二千七就可賺三百元，有一個老闆出來做，我們跟著老闆就對了等語（見原審卷第41、43頁）。可知告訴人係為投資他人從事「日仔會」，從中賺取部分之重利始將款項交給被告。若被告僅單純向告訴人借款而非投資「日仔會」，豈會向告訴人提出此高利，而告訴人所知之利息亦不會是一星期2700元賺300元而已，況被告迄未曾返還本金？
（四）據上，足見被告當時係向告訴人稱係為了投資所謂「日仔會」無疑，並非借款。是被告所辯都是向告訴人借錢，是如同日仔會借錢給我云云（見原審卷第61頁），顯屬事後卸責之詞，不足採信。
（五）被告於原審自承於向告訴人借錢之時，因為欠了銀行百餘萬元，雖然收支可以平衡，但舊債無法償還等語（見原審卷第64頁），且自從96、97年間離開百久公司後，就沒有收入了，又當時除了心臟開刀，另外還有簽六合彩等情（見原審卷第60頁）。可證被告於向告訴人借錢當時，經濟狀況並非良好。是其有對告訴人為詐欺取財之犯罪動機，其嗣後再向告訴人以前揭之詞取得如附表一編號1至4所示之款項，供己花用，均未返還，被告不法所有之詐欺意圖甚明，自可認定。
（六）辯護人辯稱如被告有詐騙告訴人，則告訴人不可能自94年至101年長達7年間陸續交付被告多筆款項達160萬元，告訴人顯無受到詐騙之情形，況被告於100年及101年亦有還款1萬5千元給告訴人，其二人間應屬單純之借款云云。惟告訴人係從事擺賣水果攤，被告於93年間來買果汁並指導告訴人女兒作業而相識，告訴人見被告說話老實，且係百久公司協理及公職補習班講師，所以相信被告之為人及能力，被告稱做「日仔會」後面有大老闆經營，穩賺不賠，深信不疑，被告之後雖未返還本息，且以老闆前往美國開刀等託詞搪塞，讓告訴人深信，告訴人又想伊有錢拼看看是否可以賺錢，將錢要回來，而將錢拿出來給被告投資，結果一毛錢也要不回來，業據告訴人於原審證述在卷（見原審卷第36-37、39、42-43頁）。可知被告係利用告訴人之信任、貪圖小利、及欠缺社會經驗等人性弱點，始能一而再，再而三的向告訴人詐取如附表一編號1至4所示之款項。又被告雖於100年11月22日及101年1月9日有匯款共1萬5千元至告訴人之郵局帳戶內（見原審卷第23頁），對告訴人而言僅屬杯水車薪，無濟於事。故辯護人上開理由，自不足對被告為有利之認定。
（七）被告辯稱投資瓦斯公司是一開始就說要投資，但因為能源標章沒過，所以投資未成，並非詐稱係投資瓦斯公司而向告訴人拿錢，此部分難認詐欺取財云云（見原審卷第57頁）。惟被告先於偵查中辯稱其確有投資瓦斯公司，並拿取現金給證人 陳家光 ，復於輝鴻瓦斯公司之負責人即證人陳家光至地檢署證述後，始改口稱因能源標章沒過，所以沒有投資云云（見交查2159號卷第28-30頁，交查245號卷第35-36頁）。是被告此部分所陳已有疑問。又證人陳家光於偵查中證稱：當初都沒有收到錢，沒有任何人拿錢給我，林炳煌也沒有拿給我任何錢，他沒有投資輝鴻瓦斯公司，也沒有插暗股等語（見交查2159號卷第54頁）。足證被告並無投資輝鴻瓦斯公司之情事。然被告卻出示輝鴻瓦斯公司傳單1份（見他字卷第20頁），以取信告訴人，使告訴人陷於錯誤並交付金錢，顯見其詐欺之犯意。
（八）關於詐騙地點與取款地點部分，依據告訴人於原審時證述：取款地點如附表一編號1至4所示，若附表記載是在嘉義市○○路，就是在嘉義市○○路○○○號其所經營之水果攤前（見原審卷第44頁）。是可認本件取款及詐騙地點均如附表一編號1至4所示。
三、綜上所述，被告所辯均不可採，其詐欺取財之犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪
（一）核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
（二）查被告於如附表一編號1所示之行為後，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，自95年7月1日施行，刪除第56條連續犯、修正第33條第5款關於法定刑有罰金刑之罪、第41條易科罰金折算標準、第51條第5款定應執行之刑之規定，經比較新、舊法結果，以應適用修正前即被告之行為時法律論對被告較有利，是被告此部分犯行應適用修正前刑法之規定，併一體適用之。
（三）被告如附表一編號1所示之犯行，其為數次行為，然時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以連續詐欺取財罪1罪，並加重其刑。
（四）被告如附表一編號2之2次詐欺取財犯行，皆於97年間為之，如附表一編號3之11次行為皆於98年為之，2者各可認為存有時間或場所之接近、機會之同一、意思之繼續，以及各行為之緊密關係，且被害法益實質上同一之情況，其相續性地實現構成要件行為，縱令外觀上該當複數構成要件之行為，費時較久，然此等接續行為於連續犯廢除後，擴張自然行為單數之概念，應分別整體包括性地視為一罪，予以評價，較為合理。查被告對告訴人所為上開97年、98年2次各取得投資款項之行為，被告一貫之手法為於短期內密接地邀約告訴人投資數筆，是被告各該行為彼此前後補強，加強告訴人之信任感，是其各行為之獨立性極為薄弱，顯示被告係基於一詐欺犯意，利用機會之同一、意思之繼續，持續分別向告訴人為上開2次詐欺行為，應分別以97年及98年各別整體視為包括一罪。
（五）被告所犯如附表一編號1至4所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官認如附表一編號2之2次行為、編號3之11次行為，均應論以數罪，尚有未合。
五、撤銷改判部分（附表一編號1部分）：
（一）原審認被告所犯如附表一編號1部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：連續犯之成立，對於行為人主觀上是否具有概括之犯意，以及所實行犯罪行為之具體次數，必須詳加調查認定記載明白，始為適法。附表一編號1部分，被告係分4次向告訴人借款，業據被告供述在卷（見本院卷第48頁反面），原審僅概括認定被告連續數次向告訴人詐得現金，並未釐清被告確實借款之次數，顯有未洽。被告上訴仍執前詞否認有詐欺之犯意，顯無理由。惟原審既有上開未合之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，以期適法。
（二）原判決關於被告犯如附表一編號1所示之罪刑既經撤銷改判，該罪所定應執行刑（與附表二編號4），即失所附麗，應併予撤銷。
（三）量刑：爰審酌被告專科畢業之智識程度，目前無固定工作，家中尚有太太，本件歷次詐騙告訴人之金額，犯後否認犯行，迄今尚未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如附表二編號1所示之刑。另中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公布，並自96年7月16日施行，被告所犯本件如附表一編號1之犯行，犯罪時間均於96年4月24日以前，符合該條例第2條第1項第3款規定應予減刑2分之1之要件，且亦無不得減刑之情形，依上開減刑條例第7條、第9條之規定，諭知如附表二編號1所示減得之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、上訴駁回部分：原審以上訴人即被告如附表一編號2至4所犯，犯行明確，適用上開法文論罪科刑，並審酌上開之情，各量處如附表二編號2至4所示之刑，如附表二編號2、3所示之刑定其應執行之刑為1年8月。此部分核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。被告雖執前詞，否認犯罪。惟被告確有詐欺之犯意，前揭理由已敘述甚詳，不再贅述，其以上開理由指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
七、定執行部分：刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行刑之權利，屬不利於受刑人，是經新舊法比較結果，裁判時現行刑法第50條較為有利，從而依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用現行刑法第50條之規定（臺灣高等法院102年第一次刑事庭庭長、法官會議臨時提案結論參照）。茲被告所犯本件數罪，除如附表二編號1、4係為得易科罰金之刑外，其餘均為不得易科罰金之刑，經新舊法比較結果，裁判時現行刑法第50條較為有利，則依上開修正後刑法第50條第1項但書第1款之規定，就如附表二編號1、4得易科罰金之刑，定其應執行之刑（如附表二編號2、3為不得易科罰金之刑，經上訴駁回）。又如附表二編號1、4得易科罰金之犯罪行為，部分在舊法，部分犯罪行為在新法，裁判在新法施行後，各罪均合於易科罰金，定應執行之刑時，參照最高法院84年度台非字第452號判決意旨，依最有利於行為人之法律，以舊法之銀元300元為諭知易科罰金之折算標準（臺灣高等法院95年度法律座談會參照），是並就如附表二編號1、4所示之罪所定之執行刑，依修正前之刑法第41條第1項規定，以銀元300元即900元之標準，諭知易科罰金之折算標準。
八、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告如附表一編號1之詐欺金額為50萬元等語。然查：被告於原審時自陳：94年前我和告訴人借錢是借24萬元，另外26萬元是我把所有的利息算給他等語（見原審卷第60頁），與告訴人於原審時證述：94年前的現金是拿24萬元，26萬元是利息等語（見原審卷第43頁）相符，顯見94年前告訴人交予被告之總金額為24萬元，而26萬元屬於利息，惟此部分既屬上開詐欺部分之利息，告訴人並未交予被告，自與刑法詐欺取財之構成要件不符，公訴意旨容有誤會，惟此部分若然成罪，與前開本院所認定之如附表一編號1之詐欺取財部分，屬連續犯之裁判上一罪關係，爰就此不另為無罪之諭知，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段及但書、第56條（修正前）、第339條第1項、第41條第1項前段（修正前）、第51條第5款（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條第1項，判決如
主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國103年3月5日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱斈如中華民國103年3月5日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三共人不法之所有，以詐（共4次術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬──────┬─────┬─────┬────────────┐│編號│時間│詐騙及取款地│詐騙理由│詐騙金額│備註││││點││（新臺幣）││├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────────────┤│1│94年間│嘉義市○○路│投資日仔會│240,000元│1.無收據。││││762號││共借4次，│2.告訴人之指述（見原審卷││││││每次5萬元│第20、37頁）││││││或7萬元│2.被告於本院之供述（見本│││││││院卷第48頁反面）。│├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────────────┤│2│97年3月間│嘉義市○○路│投資日仔會│10,000元│1.現金，無收據。││││762號│││2.告訴人及被告之供述（見│││││││原審卷第38、61頁）││├──────┼──────┼─────┼─────┼────────────┤││97年4月間│嘉義市○○路│投資日仔會│15，000元│同上│├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────────────┤│3│98.02.04│國立嘉義女中│投資日仔會│50,000元│他字1671號卷第6頁收據編││││門口│││號4││├──────┼──────┼─────┼─────┼────────────┤││98.02.12│國立嘉義女中│投資日仔會│50,000元│同上卷第5頁收據編號1││││門口│││││├──────┼──────┼─────┼─────┼────────────┤││98.02.23│國立嘉義女中│投資日仔會│150,000元│同上卷第8頁收據編號10││││門口│││││├──────┼──────┼─────┼─────┼────────────┤││98.03.04│嘉義市○○路│投資日仔會│100,000元│同上卷第7頁收據編號6││││762號│││││├──────┼──────┼─────┼─────┼────────────┤││98.03.19│國立嘉義女中│投資日仔會│150,000元│同上卷第7頁收據編號8││││門口│││││├──────┼──────┼─────┼─────┼────────────┤││98.04.15│嘉義市○○路│投資日仔會│50,000元│同上卷第5頁收據編號2││││762號│││││├──────┼──────┼─────┼─────┼────────────┤││98.07.13│嘉義市○○路│投資日仔會│25,000元│同上卷第7頁收據編號5││││762號│││││├──────┼──────┼─────┼─────┼────────────┤││98.08.25│國立嘉義女中│投資日仔會│70,000元│同上卷第7頁收據編號7││││門口│││││├──────┼──────┼─────┼─────┼────────────┤││98.10.23│國立嘉義女中│投資日仔會│70,000元│同上卷第8頁收據編號12││││門口│││││├──────┼──────┼─────┼─────┼────────────┤││98.11.11│國立嘉義女中│投資日仔會│70,000元│同上卷第8頁收據編號9││││門口│││││├──────┼──────┼─────┼─────┼────────────┤││98.12.11│嘉義市○○路│1、投資輝│100萬元│匯款100萬元至 林怡妤 國泰││││762號│鴻瓦斯公司││世華商業銀行帳號00000000│││││2、因擁有││2357號帳戶│││││多項專利及│││││││技術，前景│││││││無限，投資│││││││獲利可期│││├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────────────┤│4│101.08.29│嘉義市○○路│參加日仔會│60,000元│無收據││││762號││││├──┴──────┴──────┴─────┼─────┼────────────┤│合計│2,595,000││││元││└──────────────────────┴─────┴────────────┘│││附表二：
┌───┬──────┬────────────────────┐│編號│行為│宣告刑│├───┼──────┼────────────────────┤│1│附表一編號1│林炳煌連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，││││，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參││││佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。│├───┼──────┼────────────────────┤│2│附表一編號2│林炳煌犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。│├───┼──────┼────────────────────┤│3│附表一編號3│林炳煌犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。│├───┼──────┼────────────────────┤│4│附表一編號4│林炳煌犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易││││科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│└───┴──────┴────────────────────┘