裁判字號：臺灣新竹地方法院99年重訴字第91號民事判決
裁判日期：民國101年01月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新竹地方法院民事判決99年度重訴字第91號原告黃 德芳 被告 黃莉蓉
黃慶芳 黃姿穎 即 黃銘芳 之. 黃于庭 即黃銘芳之. 黃聖淯 即黃銘芳之.兼上一人法定代理人 蔡美蘭 即黃銘芳之.上五人共同訴訟代理人 潘秀華 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國100年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應協同原告就坐落新竹市○○段○○○○號、地目林、面積三七０點四九平方公尺之土地，於民國八十九年十月二十四日以新竹市地政事務所八十九年第三七二八０號登記擔保債權總金額新台幣壹仟萬元、存續期間自民國八十九年十月二十一日至九十九年十月二十日、清償日期九十九年十月二十日之最高限額抵押權，辦理繼承登記。
被告應將前項最高限額抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查被告黃銘芳於訴訟繫屬中之民國100年5月22日死亡，而經其繼承人蔡美蘭、黃姿穎、黃于庭、黃聖淯於100年
10月5日具狀聲明承受訴訟，並提出戶籍謄本等為憑，於法核無不合，自應許之。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人即兩造之被繼承人 黃燦恭 於99年1月13日死亡，惟原
告於訴外人黃燦恭生前，曾提供坐落新竹市○○段○○○○號、面積370.49平方公尺之土地，設定權利範圍全部，金額新臺幣（下同）10,000,000元之最高限額抵押權予訴外人黃燦恭，並於抵押權設定契約書內「申請登記以外之約定事項」中約定，於實際款項借貸撥付時，應由債務人（即原告）另立借據予債權人（即訴外人黃燦恭）收執，俾以證明雙方確有借貸法律關係發生，上開土地最高限額抵押權之從屬權利亦因此而確立。然原告自89年10月21日辦理系爭土地最高限額抵押權登記迄今，系爭抵押權之他項權利證明書均由原告持有，原告未曾向訴外人黃燦恭為任何借貸行為，自無另立借據予其或第三人收執之情形與必要，故該最高限額抵押權之從屬權利，業已失所附麗。詎料，原告屢次請求被告等人偕同原告辦理繼承及就該土地最高限額抵押權予以塗銷登記等事宜，被告等人均未配合辦理。為此，原告曾向本院提出調解聲請，經本院以99年度審司竹調字第44號調解案件審理，而於該案中被告等人仍無法提出任何具體事證，證明原告與被繼承人黃燦恭間有任何借貸款項。故原告與訴外人黃燦恭間既未有借貸關係，該土地最高限額抵押權失所附麗，爰此，原告自得基於上述法律關係，聲明請求被告等人偕同辦理繼承並塗銷上開最高限額抵押權。
㈡被告雖辯稱：依據訴外人黃燦恭自書之帳冊以觀，原告確實
曾向訴外人黃燦恭借款達1,000餘萬元，自不得請求塗銷本件系爭土地最高限額抵押權登記云云，然：
⒈依訴外人黃燦恭帳冊記載，86年間「德芳（即原告）青草
湖借款1,000,000元」、「德芳青草湖暫支1,000,000元」等語，該記載實係因原告與訴外人黃燦恭共同投資購買
3棟房屋，所支出之工程款，並非原告向訴外人黃燦恭所借，且該2筆款項均係86年間所發生，與本件最高限額抵押權設定係於89年所發生無涉。況觀上開帳冊內容，訴外人黃燦恭支借子女金錢後，均於嗣後贈與子女之款項中扣除，是該帳冊中記載「86.02.15還華銀青草湖貸款6,000,
000元」，其語意應指訴外人黃燦恭償還青草湖貸款6,000,000元，而非借款6,000,000元予原告償還貸款至明。
另觀以其記載「86.04.01付黃銘芳5,000,000元、 黃德芳 5,000,000元、黃慶芳5,000,000元」等語即知，若原告曾於86年2月15日向訴外人黃燦恭借款6,000,000元，據以清償銀行貸款，則訴外人黃燦恭贈與原告5,000,000元時，理應扣除原告支借之6,000,000元，然而該帳冊並未如是記載扣回，顯見原告確實未向訴外人黃燦恭借款，要無疑問。
⒉至於被告黃慶芳所提原告親筆書寫之自白書部分，該文書
上從頭到尾均未記載「借款」字眼。實則，該文書係原告與訴外人黃燦恭共同投資之投資款，即被告等人所稱青草湖3棟房屋投資案，訴外人黃燦恭所支出。而該3棟房屋購買當時，因經濟不景氣，本欲以被告黃銘芳、黃慶芳名義購買該3棟房地，然其2人不願意，故商請訴外人 楊孟川 、 林德鑑 、 黃建勳 3人借名登記於其等名下，並向訴外人玉山銀行辦理房地抵押貸款，而該銀行貸款則以訴外人黃燦恭為連帶保證人。嗣後，該3筆房地均已出售，並結清訴外人黃燦恭生前之保證債務，原告並未支取訴外人黃燦恭財產，亦未如被告黃銘芳、黃慶芳所謂積欠訴外人黃燦恭債務未還之行為。是以，該文書雖係原告親筆所寫，然之所以記載該文書係因訴外人黃燦恭當時生病，原告等
3兄弟對於投資乙事有爭議，方書寫用以釐清，該投資僅原告與訴外人黃燦恭參與，被告等人並未參與，自不得以該文書認定原告曾向訴外人黃燦恭借款至明。
⒊況依民法第881條之1第1項、第881條之5第1項反面
解釋觀之，本件最高限額抵押權所擔保之債權約定期間自89年10月21日起至99年10月20日止，除此期間以外之債權債務金額時間，均非本件最高限額抵押權擔保效力所及，而被告所辯訴外人黃燦恭與兩造間之往來帳務，既非借貸之債權債務關係，更不在本件最高限額抵押權確定期間內所擔保之債權債務金額。
⒋另訴外人黃燦恭99年1月13日死亡，其死亡前係與被告黃
銘芳共同居住，而原告持有系爭土地期間，曾遭本院民事執行處92年度執字第13854號債權人 華南 商業銀行股份有限公司等與原告間清償借款強制執行事件執行查封，執行法院曾向第1順位抵押權人即訴外人黃燦恭查詢，書面要求其陳報債權以及是否執行抵押權等情事，惟訴外人黃燦恭均未陳報債權，亦即無優先順位債權可供執行。故原告確於本件系爭最高限額抵押權登記權利存續期間未向訴外人黃燦恭借貸取得任何款項，故該抵押權從屬權利失所附麗，准為抵押權塗銷登記等語。並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告則以：㈠被告黃慶芳、蔡美蘭、黃姿穎、黃于庭、黃聖淯部分：
⒈觀訴外人黃燦恭親筆書寫之帳冊中記載，於85年12月14日
「德芳青草湖建屋暫借1,000,000元」、86年1月13日「支德芳青草湖借款1,000,000元」、同年2月3日「德芳青草湖暫支1,000,000元」、同年4月10日「青草湖3間舊屋尾款1,250,000元」，再參之原告親自書寫之自白書所載，原告確分別於上述4個時間暫支及借款相符之款項，顯見該4筆合計4,250,000元之款項確為原告向黃燦恭所借，雖原告另主張青草湖3棟房子均為黃燦恭個人之投資行為，故帳冊中有關此部分之記載非為借貸，然再就原告所寫之自白書第2頁中段明確載明「民國83年8月向建方買入明湖路1008巷29弄2、4、6號3棟舊屋，當時黃燦恭並未提供任何資金」則該青草湖之3棟房屋既非黃燦恭所購置，則上開3棟房屋於85年底之拆除重建工程，為何需由黃燦恭支付4,250,000元？顯見原告之主張前後矛盾而不足採信。至於本件系爭土地最高限額抵押權登記之部分，實係訴外人黃燦恭於89年10月間因惶恐不安、害怕原告利用假破產、真脫產之方式逃避債務，為確保能收回其對原告之借款，於原告遭查封拍賣前向原告索討欠款，原告為安撫訴外人黃燦恭乃於89年10月24日將坐落新竹市○○段○○○○號土地設定非等值即10,000,000元之最高限額抵押權，做為原告日後願意償還借款之依據，故本件最高限額抵押權自有債權存在，原告不得主張被告等需偕同辦理塗銷登記。
⒉原告向訴外人黃燦恭借款，依據訴外人黃燦恭自書之帳冊
，於85年12月14日「德芳青草湖建屋暫借1,000,000元」、86年1月13日「支德芳青草湖借款1,000,000元」、86年2月3日「德芳青草湖暫支1,000,000元」、86年2月
15日「青草湖向華銀貸款還3,000,000元」；「還華銀青草湖貸款6,000,000元」、86年4月10日「青草湖3間舊屋尾款1,250,000元」，顯見原告向訴外人黃燦恭借款超過10,000,000元，而之所以有本件系爭土地最高限額抵押權登記之發生，實係訴外人黃燦恭要求原告就該借款需提供擔保抵押物以示對其他子女公平，惟對其擔保物內容及價值並無強制性要求，故原告方提出本件新竹市○○段○○○○號土地予訴外人黃燦恭擔保抵押，然該地實際上根本未具其設定之10,000,000元價值。故原告確向訴外人黃燦恭借款超過10,000,000元，而原告迄今並未償還任何借款，自不得主張塗銷。
⒊原告又主張青草湖之3棟房地均為黃燦恭投資購置，而借
名登記於訴外人楊孟川、林德鑑、黃建勳3人所有，更非事實，蓋原告於83年8月間買受上開青草湖3棟建物時，曾向銀行貸款6,000,000元，並由黃燦恭擔任連帶保證人，後於86年2月間，因黃燦恭出售新竹市○○段之13筆土地予「中麟營造股份有限公司」（登記所有權人為旺宏公司），即將賣地所分得之款項中借貸6,000,000元予原告以讓其清償銀行貸款，此即為帳冊中於86年2月15日記載「還華銀青草湖貸款」之緣由，而原告於被證1之書面第
3頁第1段亦明白記載此項事實，蓋原告既已稱「民國83年8月向建方買入明湖路1008巷29弄2、4、6號3棟舊屋，當時黃燦恭並未提供任何資金」，則黃燦恭自亦無理由為貸款之清償，足證該6,000,000元確為原告向黃燦恭所借貸無疑。
⒋惟黃燦恭雖借款6,000,000元予原告，要其清償銀行貸款
，未料原告並未將該筆款項為貸款之清償，反至89年底，原告因積欠債務而面臨財產被拍賣之危，方於89年間將前述3棟青草湖之房屋移轉登記為楊孟川、林德鑑、黃建勳
3人名義所有，此亦有原告所書寫之被證1之書面第3頁編號㈣內所載「89年底德芳財務吃緊，面臨法拍壓力，徵得恭之同意，將3戶房屋過戶予楊孟川、林德鑑、黃建勳，並由恭為3戶之保證人，並催促德芳盡速處理以償還銀行貸款」可稽，由此更足證後6,000,000元之支出確係借貸之關係。
⒌另依民法物權編施行法第17條規定對於修正前設定之最高
限額抵押權並不適用修正後民法第881條之1第2項之規定，足見「概括最高限額抵押權」禁止原則，對於修正施行前已設定之最高限額抵押權並無適用，本件最高限額抵押權之登記係在民法修正前，故無該條之適用，是原告主張本件爭執之債權並未在最高限額抵押權之擔保範圍，顯然無據。
⒍綜上，原告確向被繼承人黃燦恭借款高達10,250,000元，
惟因是父子關係，故借款當時方未設定任何擔保，然至89年間，原告財務發生困難，被繼承人黃燦恭為求債權之保障，方為系爭最高限額抵押權之設定，另在「約定事項」上雖有「另立借據」之書寫，惟並未如原告所稱於實際上撥款時即須另立借據以資證明之約定，是縱未有借據之簽立，亦不影響實質借款之存在，而原告與被繼承人黃燦恭間確有10,250,000元借貸之存在，既如前述，則原告若主張已為清償，自應就已清償負舉證之責任。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告黃莉蓉部分：
經被告查閱訴外人黃燦恭登載之帳冊後，發覺並未有與系爭抵押權直接相關之借貸債務，訴外人黃燦恭於89年間身體健康狀況良好，帳冊均登載清楚，故同意原告請求塗銷系爭最高限額抵押權登記。惟本件訴訟係原告與其他被告間之糾紛，與被告黃莉蓉無涉，故裁判費用理應不由被告負擔，方屬合理。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於89年10月24日提供坐落新竹市○○段○○○○號、面積
370.49平方公尺之土地，以新竹市地政事務所89年第37280號登記擔保債權總金額10,000,000元、設定權利範圍全部、存續期間自民國89年10月21日至99年10月20日、清償日期99年10月20日之最高限額抵押權予訴外人黃燦恭。
㈡上開抵押權設定契約書內「申請登記以外之約定事項」欄位中記載「另立借據」。
㈢系爭抵押權之他項權利證明書原本、抵押權設定契約書原本均在原告處。
㈣兩造之被繼承人黃燦恭於93年2月27日第3次中風，其後所有印鑑等文件資料，均由被告黃銘芳保管。
㈤被告黃銘芳所持有訴外人黃燦恭親筆書寫之帳冊中「支付金
額」欄位記載：於85年12月14日「德芳青草湖建屋暫付1,000,000元」、86年1月13日「支德芳青草湖借款1,000,000元」、86年2月3日「德芳青草湖暫支1,000,000元」、86年2月15日「還華銀青草湖貸款6,000,000元」、86年2月
15日「青草湖向華銀貸款還3,000,000元」、86年4月10日「青草湖三間舊屋尾款1,250,000元」、86年4月1日「付黃銘芳5,000,000元、黃德芳5,000,000元、黃慶芳5,000,000元」等語。
四、得心證之理由：㈠查上列兩造不爭執事項，並有土地登記第二類謄本、土地登
記申請書、土地抵押權設定契約書、訴外人黃燦恭之手寫帳冊影本等在卷可稽（見本院99年度審重訴字第63號卷第12頁、第31頁至第39頁、第76頁至第159頁），自可信為真正。
㈡系爭最高限額抵押權係訂有存續期間，則抵押權設定契約書
如未約定擔保既已發生之債權，則抵押權效力僅及於抵押權存續期間內所發生之債權：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年3月28日增訂、同年9月28日施行之民法第881條之1第1項定有明文。又修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之
1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。
⒉原告於89年10月24日以其所有坐落新竹市○○段○○○○號
、面積370.49平方公尺之土地，以新竹市地政事務所89年第37280號登記擔保債權總金額10,000,000元，設定權利範圍全部，存續期間自民國89年10月21日至99年10月20日，清償日期99年10月20日之最高限額抵押權予訴外人黃燦恭乙情，業經原告 陳明 在卷，核與土地登記第二類謄本相符，並經被告肯認無訛，前已述及，揆諸上揭法條，系爭抵押權為「最高限額抵押權」，雖設定於民法物權編修正施行前，仍有修正後民法第881條之1至第881條之17（除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7外）規定之適用，合先敘明。
⒊次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯
在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記；復按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及，此有最高法院92年台上字第2340號、90年台抗字第302號裁判闡釋甚明；是以最高限額抵押權若訂有存續期間，且未在抵押權設定契約書約定擔保已發生之債權，則僅抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及，且於存續期間屆滿或債權確定後，仍具從屬性，如所擔保之債權不存在，抵押權即不存在，而得請求塗銷。
⒋本件被告黃慶芳、蔡美蘭、黃姿穎、黃于庭、黃聖淯主張
系爭最高限額抵押權所擔保之債權為兩造之被繼承人黃燦恭對原告超過10,000,000元之金錢借貸債權，然為原告否認。參諸稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項規定甚明；另民事訴訟法第277條明定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，本件被告黃慶芳、蔡美蘭、黃姿穎、黃于庭、黃聖淯雖提出兩造被繼承人黃燦恭之手寫帳冊，並以該帳冊「支付金額」欄位記載：於85年12月14日「德芳青草湖建屋暫付1,000,000元」、86年1月13日「支德芳青草湖借款1,000,000元」、86年2月3日「德芳青草湖暫支1,000,000元」、86年2月15日「還華銀青草湖貸款6,000,000元」、86年2月15日「青草湖向華銀貸款還3,000,000元」、86年4月10日「青草湖三間舊屋尾款1,250,000元」等語證明原告確有向兩造被繼承人黃燦恭借款超過10,000,000元，然為原告所否認，原告並稱：
青草湖建案係原告與兩造被繼承人黃燦恭共同投資等語。姑且不論原告與兩造被繼承人黃燦恭間於85、86年間是否確有金錢借貸關係存在，系爭最高限額抵押權既係訂有存續期間，且遍觀抵押權設定契約書並未約定擔保已發生之債權等情（見99年度審重訴字第63號卷第13頁至第14頁），則縱原告與兩造被繼承人黃燦恭間於85、86年間確有金錢借貸關係存在，亦不在系爭最高限額抵押權之擔保範圍；另被告黃慶芳、黃莉蓉、蔡美蘭、黃姿穎、黃于庭、黃聖淯均未能舉證證明原告確有於系爭最高限額抵押權存續期間有向兩造被繼承人黃燦恭為金錢借貸，則並無證據足認系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，原告本於抵押物所有權人地位，依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權登記，並非無憑。
㈢末按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：㈠直系血親
卑親屬；同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承；繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1138條第1款、第1141條前段、第1147條、第1148條前段亦有明文規定。而因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條已有明文。本件原告黃德芳、被告黃慶芳、黃莉蓉及被告蔡美蘭、黃姿穎、黃于庭、黃聖淯之被承受訴訟人黃銘芳為黃燦恭之子女，且均未拋棄繼承，有戶籍謄本、本院民事紀錄科查詢表可按，前業載明，抵押權為非專屬一身之財產上權利，自得由繼承人繼承甚明，而兩造迄未辦理系爭最高限額抵押權繼承登記，致無法處分塗銷系爭最高限額抵押權，從而，原告依民法第767條規定請求被告就系爭最高限額抵押權辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記，亦有理由。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、綜上所述，並無證據足認系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，被告為系爭抵押權登記權利人之繼承人，迄未辦理繼承登記，原告依民法第767條規定請求被告協同就系爭最高限額抵押權辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。
據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國101年1月31日
民事第一庭法官朱美璘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月31日
書記官王恬如