裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第467號民事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：給付服務費
臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴字第467號原告同人不動產仲介經紀有限公司法定代理人 黃彥璋 被告 林嘉寶 上列當事人間請求給付服務費事件，經本院於中華民國100年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍拾萬貳仟捌佰元，及自民國一○○年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣拾柒萬元供擔保後，得假執行。惟被告如以新台幣伍拾萬貳仟捌佰元供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣被告委託原告銷○○○區○○○路○○○巷○○號1樓房屋暨土地持分乙戶（下稱系爭房地），委託銷售金額新臺幣（下同）863萬元，委託期間為民國99年11月23日至99年11月30日止，99年11月24日雙方簽定「委託事項變更契約書」將委託銷售金額變更為843萬7000元（被告實拿810萬元，剩餘之金額為服務報酬，服務報酬不足之部分由原告自行吸收），99年11月25日訴外人 詹林翠紅 出價838萬元，同時支付20萬元支票乙張，原告簽立定金收據，並通知被告本件以838萬元成交，另訂於99年11月28日21時於原告公司辦理簽約手續，結果被告無故不到場辦理簽約手續，原告催促其前來簽立買賣契約，惟被告仍不到場簽約，同年11月30日原告寄發存證信函告知被告於收受信函3日內出面商談，詎被告猶置之不理。本件原告通知成交並約定時間簽約被告無故不到，依雙方訂定之不動產委託銷售契約書第七條第五款第一項第二小項約定，原告收受定金後，因可歸責於被告之事由而不願或無法與原告所介紹之客戶簽訂買賣不動產契約時，被告須給付原告銷售額百分之6之服務報酬本件即50萬2800元，近日查詢系爭房地已於99年12月6日售出，且於同年12月24日辦理移轉登記，依民法第565條稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。民法第568條第1項居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。
（二）為此，依兩造居間契約約定及民法居間之規定，聲明請求被告應給付原告50萬2800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。
二、被告答辯則以：
（一）原告提出之「專任委託銷售契約書」，是目的為與不特定之多數人簽訂同種類之契約書，理應屬消費者保護法的「定型化契約」條款性質，應受消費者保護法第11條第1項：「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。」、同法第12條第1項：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」，以及第12條第2項第1款：「違反平等互惠原則者之推定顯失公平」之適用。
（二）原告並未依專任委託銷售契約書第8條第2款「提供近三個月之市價行情」、第4款「製作不動產說明書」供被告簽名確認並將副本交由被告留存、第7款原告在未達委託銷售價格之情況下，且未徵求被告同意之下擅自收受買方定金。
（三）綜上，原告未盡其委任契約書之義務，單限制被告行使權利，實已違反平等互惠原則，明顯對被告不公平，應屬無效之契約。為此，聲明駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告委託原告銷售系爭房地，委託期間自99年11月23日至99年11月30日止，原委託銷售金額為863萬元，嗣雙方變更委託銷金額為843萬7000元，並於特約條款約定由被告實拿810萬元，而33萬7000元為原告仲介服務報酬，若不足成交價843萬元時，則由仲介服務報酬中扣除。
（二）系爭房地於99年12月24日，以買賣為登記原因，移轉登記予訴外人 范智欽 、 林鷹泳 各2分之1。
四、本件爭點及法院之判斷：原告主張被告就系爭房地委託原告銷售，雙方成立委託銷售契約，並約定成交時應給付原告報酬，嗣原告已依被告之委託而媒介與訴外人詹林翠紅出價838萬元，成立買賣契約，並通知被告系爭房地以838萬元成交，惟被告均置不理，並將系爭房地出賣與他人，爰依契約及居間之法律關係，請求被告給付50萬2800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5算之利息等語，然為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件之爭點在於：（一）兩造間之委託銷售契約即居間契約是否成立？（二）兩造間之委託銷售契約是否停止條件已成就而生效？原告得否請求報酬？（三）被告之抗辯有無理由？本院之判斷如下：
（一）兩造間之委託銷售契約即居間契約是否成立？
1、按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」民法第565條定有明文。是民法第565條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足。所謂訂約之媒介，即介紹雙方訂立契約之謂，而其任務係受契約當事人雙方之委託，斡旋於當事人雙方當事人之間。又居間契約如何成立，法無特別規定，應適用民法第153條之規定，僅因當事人意思之合致而成立，既不須有何方式，亦不須有何現實交付，故居間為不要式契約及諾成契約。又居間之報酬，既為居間契約成立之要件，故應約明，然雖未約明，但依情形，非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬，未定報酬者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習慣給付。民法第566條定有明文。
2、本件原告主張兩造就被告所有之系爭房地訂立不動產專任委託銷售契約書，由被告委託原告居間仲介銷售，委託銷售價格為863萬元，嗣於99年11月24日兩造簽訂「委託事項變更契約書」將委託銷售金額變更為843萬7000元（被告實拿810萬元，剩餘之金額為服務報酬，服務報酬不足之部分由原告自行吸收）等情，有原告所提不動產專任委託銷售契約書、委託事項變更契約書各1份在卷可稽，且為被告所不爭，堪信為真。兩造就委託買賣標的、價額、報酬既均已意思表示一致，其居間契約業已成立，兩造自應受其拘束。
（二）兩造間之委託銷售契約是否停止條件已成就而生效？原告得否請求報酬？
1、兩造就委託銷售系爭房地，已成立居間契約，而原告依該委託銷售契約，於99年11月25日由訴外人詹林翠紅出價83
8萬元，同時支付20萬元支票乙張，原告簽立定金收據，並通知被告本件以838萬元成交，另訂於99年11月28日21時於原告公司辦理簽約手續，結果被告無故不到場辦理簽約手續，原告催促其前來簽立買賣契約，惟被告仍不到場簽約，同年11月30日原告寄發存證信函告知被告於收受信函3日內出面商談，詎被告猶置之不理等情，有原告提出之定金支票、買賣定金收據、買方給付服務報酬承諾書各1紙可佐，被告均不爭執，堪信為真。雖被告辯稱：兩造所訂之委託銷售價額為843萬7000元，原告則以838萬元而將系爭房地出賣予訴外人詹林翠紅，未達被告所要求之價格云云，然查，兩造所簽訂之委託事項變更契約書，故記載委託價格變更為843萬7000元，然雙方特別註明約款：屋主（即被告）實拿810萬元，剩餘之金額為服務報酬，服務報酬不足之部分由原告自行吸收，有該委託事項變更契約書第肆項可按（參本院卷第6頁），依此特約，只要被告可實拿810萬，至於居間報酬33萬7000元則由原告自行減縮吸收，則雖原告將系爭房地以838萬元出售，而其自行減縮居間報酬為28萬元，被告仍可實拿810萬元，仍與該委託事項變更契約書約定之事項無違，是原告已依兩造所訂之委託銷售契約而媒介被告與訴外人詹林翠紅訂約，其居間契約之停止條件已成就並生效。
2、原告主張伊已依兩造所訂之委託銷售契約，媒介被告與訴外人詹林翠紅就系爭房地訂約，惟被告並未與詹林翠紅訂約，而自行將系爭房地出賣予訴外人范智欽、林鷹泳各2分之1，並為移轉登記，原告自得依兩造所訂之委託銷售契約書第七條第五項第一款第二目之約定，原告收受定金後，因可歸責於被告之事由而不願或無法與原告所介紹之客戶簽訂買賣不動產契約時，被告須給付原告銷售額百分之6之服務報酬本件即50萬2800元等語，有原告提出之存證信函、不動產專任委託銷售契約書、土地及建物登記第二類謄本可憑，亦為被告所不爭，則原告既已依兩造之委託銷售契約書，媒介被告與訴外人詹林翠紅訂約，則兩造間之居間契約之停止條件已成就並生效，被告嗣後未依約履行，而將系爭房地出賣予訴外人范智欽、林鷹泳，係屬可歸責於被告之事由，而不願或無法與原告所媒介之客戶簽訂不動產買賣契約，原告以被告違反兩造所訂立之不動產專任委託銷售契約書第七條第五項第一款第二目之約定，而依同條第五項第一款之規定，請求被告應給付委託銷售價格之百分之六之服務報酬為違約金，而請求被告應給付原告新台幣50萬2800元（838萬元×6%＝50萬2800元），為屬有據，應予准許。
（三）被告抗辯原告並未依專任委託銷售契約書第8條第2款「提供近三個月之市價行情」、第4款「製作不動產說明書」供被告簽名確認並將副本交由被告留存、第7款原告在未達委託銷售價格之情況下，且未徵求被告同意之下擅自收受買方定金。原告未盡其委任契約書之義務，單限制被告行使權利，實已違反平等互惠原則，明顯對被告不公平，應屬無效之契約云云。經查：
1、被告曾任房屋仲介人員，為被告所自承（參本院100年4月27日言詞辯論筆錄），其對於房屋仲介之操作實施情形，應屬知之甚稔，其對於仲介房屋之相關約定，及系爭房地價格，亦應屬精明而有專業知識之人。而由兩造所訂不動產專任委託銷售契約書第8條第2款「乙方（即原告）簽約時，得應甲方（即被告）請求，提供近三個月之成交行情，供甲方訂定售價之參考。但甲方對訂定委託銷售價格得不受參考市價行情之拘束。」，乃被告並未舉證證明其有要求原告提出近三個月之成交行情，以供其訂定售價之參考；且參酌被告曾任房屋仲介人員之背景，其對系爭房地之市價之計算，自非原告所得左右，且由該條但書亦可知被告訂定委託銷售價格得不受參考市價行情之拘束，則被告自行與原告訂定委託銷售價格，其事後以此爭執原告違反定型化契約之公平互惠原則，尚屬無理由。
2、被告另抗辯原告未「製作不動產說明書」供被告簽名確認並將副本交由被告留存，違反委託銷售契約第7款約定云云，經查；依內政部92年6月26日內授中辦地字第○九二○○八二七四五號公告修正之「不動產委託銷售契約書範本」第7條第4項規定「受託人製作之不動產說明書，應指派不動產經紀人簽章，並經委託人簽認後，將副本交委託人留存；經紀人員並負有誠實告知買方之義務，如有隱瞞不實，受託人與其經紀人員應連帶負一切法律責任；其因而生損害於委託人者，受託人應負賠償責任。」，其前段核與兩造所訂立之不動產專任委託銷售契約書第8條第
4項之約定「乙方（即原告）製作之不動產說明書，應指派不動產經紀人簽章。」相同。而查不動產經紀業管理條例（以下簡稱本條例）第21條第1項、第22條第1項、第
23條、第24條規定：「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。」、「不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：…五、不動產說明書。…。」、「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。」、「雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章。前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分。」，揆諸上開規定，經紀業與委託人簽訂委託契約書後，應即製作不動產說明書，並經委託人及指派之經紀人簽章，始可由經紀人員向與委託人交易之相對人解說，並於簽訂租賃或買賣契約書時，將該說明書交付予該相對人。是以不動產說明書製作、簽章、解說及交付之時機，應於簽訂租賃或買賣契約書前為之，方得充分保障交易當事人權益，俾符本條例之立法目的。受託人未於受託銷售後製作不動產說明書由經紀人簽章，難謂已善盡解說之責，應由行政主管機關依規定予以懲戒。至於該經紀業是否違反本條例第22條第1項規定乙節，按該規定經紀業應指派經紀人於不動產說明書簽章之立法意旨，係為促使經紀人對不動產說明書內容履行注意義務，並對其記載事項表示負責，以供日後踐行本條例第23條、第24條規定之解說及交付義務；倘若經紀業於簽訂買賣契約書後始製作不動產說明書由經紀人簽章，則已喪失上開規定經紀業指派經紀人簽章之目的與意義，尚難謂符合本條例第22條第1項規定，應由行政主管機關依行政罰法第7條第1項規定，本於權責依法核處。亦有內政部地政司92年6月26日內授中辦地字第0920082746號函釋可參，是依此函釋，原告未於受託銷售後製作不動產說明書由經紀人簽章，難謂已善盡解說之責，應由行政主管機關依規定予以懲戒，惟尚難認兩造之不動產專任委託銷售契約為無效。
3、又被告抗辯原告在未達委託銷售價格之情況下，且未徵求被告同意之下擅自收受買方定金，違反兩造所訂上開委託銷售契約書之的8條第7款之約定，契約應屬無效云云，經查：依兩造上開委託銷售契約書之第8條第7款約定：
契約成立後，除甲方（即被告）不同意授權乙方（即原告）代為收受以方之定金外，否則視為同意授權。核與內政部所頒訂之上開「不動產委託銷售契約書範本」第7條第第7項之規定：「契約成立後，委託人□同意□不同意授權受託人代為收受買方支付之定金。」類似，本件被告並未提出證據證明其反對原告代為收取定金，且依兩造所訂上開委託銷售契約書第9條第2項約定：買方出價達到委託價格時，乙方（即原告）無須再行通知甲方（即被告）即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。本件訴外人詹林翠紅出價838萬元，雖較委託價格變更後之843萬7000元為低，然依兩造所訂委託事項變更契約書第四項特約約定條款：屋主（即被告）實拿810萬元，剩餘之金額為服務報酬，服務報酬不足之部分由原告自行吸收。有該委託事項變更契約書第肆項可按（參本院卷第6頁），依此特約，堪認兩造同意在被告可取得810萬元之條件下，由原告自行調整吸收服務報酬不足部分，則訴外人詹林翠紅之出價838萬元，對被告之權益並無影響，堪認已符合兩造委託事項變更契約書所約定之價格。從而，原告依約收取定金，並通知被告業已成交，核與兩造之契約，尚難認有違背。
4、綜上，被告上開之抗辯及主張兩造間所訂之上開委託銷售契約無效，並無理由。
五、從而，原告依兩造間所訂之契約及居間之法律關係，請求被告給付新台幣50萬2800元，及自民國100年3月7日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰酌定相當金額分別准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年5月31日
民事第三庭法官林錫凱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月31日
書記官羅麗娟