裁判字號：臺灣士林地方法院97年簡上字第3號刑事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：違反商標法
臺灣士林地方法院刑事判決97年度簡上字第3號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反商標法案件，不服本院刑事庭中華民國96年10月30日96年度簡字第763號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：
95年度偵字第14194號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表所示侵害商標權之商品均沒收。
事實
一、甲○○明知如附件所示商標圖樣係日商可洛米哈斯特日本公司（下稱可洛米公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊取得專用權之商標，未經可洛米公司之同意或授權，不得於同一商品，使用相同或近似之商標圖樣，竟基於販賣仿冒商標商品之反覆、延續之單一犯意，以每件新臺幣（下同）數百元至3千元不等之價格向不詳人士先後販入侵害仿冒前開商標權之戒指、手鍊等銀飾商品，於民國95年5月間（起訴書誤為96年5月間，業經檢察官更正）使用「guitar_hide21」賣家名義在雅虎奇摩拍賣網站以每件500元（起訴書誤為
300元）至3萬元不等之價格販售予不特定人，自95年5月
3日至同年6月21日（起訴書誤為96年5月3日至同年6月21日）共計售出9件侵害上揭商標權之銀飾品。嗣經可洛米公司發現，為查緝之目的佯欲購買，分別於95年6月26日、同年7月25日以「 陳淑貞 」名義，以4200元、1500元於前揭拍賣網站購得如附表所示侵害商標權之手鍊、戒指各1件，並於95年6月27日、同年7月25日將上開款項匯入甲○○指定之銀行帳戶（此部分不成立犯罪），經依甲○○郵寄上開商品信封之寄件人姓名、地址，報警循線查獲，而悉上情。
二、案經可洛米公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴意旨略以：起訴書誤以被告販售上揭侵害商標權商品之時間為「96年5月3日至96年6月21日」，惟實際販售時間應為「95年5月3日至95年6月21日」，本件犯罪時間係於
96年4月24日以前，應適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，原審判決未依法減刑，殊屬違誤；被告已與告訴人可洛米公司達成和解，且於本件犯罪前未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，經此刑之宣告深感悔悟，無再犯之虞，請准予宣告緩刑等語。
二、經查，上揭犯行業據被告甲○○坦承不諱，核與告訴人可洛米公司代理人乙○○之指述相符（偵查卷第13、14、76、77頁），並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料4份、雅虎奇摩拍賣網站「guitar_hide21」賣家販售網頁列印紀錄2份、郵政跨行匯款申請書2紙、被告甲○○所寄以陳淑貞為收件人之信封1紙、雅虎奇摩拍賣網站「guitar_hide21」拍賣商品明細、賣家出售評價紀錄各1份、扣押物品目錄表1紙、扣押物品照片2幀在卷可稽（偵查卷第22至29頁、第30至36頁、第40至42頁、第78至81頁、第49頁、第37頁）；扣案如附表所示之手鍊、戒指各1件，其材質、製工等品質偽劣，與真品迴異，其中附表編號1之手鍊其圖樣與附表編號1告訴人可洛米公司之商標圖樣相同，附表編號
2之戒指其圖樣與附表編號2所示告訴人可洛米公司之商標圖樣近似，有可洛米公司產品意見書1紙、本院勘驗筆錄在卷可佐（偵查卷第43頁、本院卷第45頁），足認被告上開自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條）係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，94年2月2日修正後刑法於95年7月1日起生效施行，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關銀元與新臺幣之折算標準，訂有「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，規定罰金以1銀元折算為新臺幣3元。而修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1,000元以上，並以百元計算之，經比較前後規定之刑度，應以修正前之規定對被告較為有利。
(二)核被告甲○○所為，係犯商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告於上開網站張貼侵權商品之照片，非屬同法第82條所定之非法陳列侵害商標權商品之行為，不構成該罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。本件被告販賣仿冒商標圖樣之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。至告訴人可洛米公司基於查緝之目的，分別於95年6月26日、同年7月25日佯以「陳淑貞」名義，以4200元、1500元於前揭拍賣網站購得如附表所示侵害商標權之手鍊、戒指各1件，於95年6月27日、同年7月25日將上開款項匯入被告指定之銀行帳戶，被告於95年7月25日收到款項後將附表所示仿冒商標商品寄交陳淑貞，此部分行為因告訴人可洛米公司係基於查緝之目的，並無購買之真意，且商標法第82條不罰未遂犯，應不成立犯罪。故本件被告犯行係延續至95年6月21日終了，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟被告犯罪之時間自95年5月間起至95年6月21日止，係於96年4月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1，原審誤認被告犯罪時間為96年5月間，而未依上開減刑條例予以減刑，顯有違誤；扣案手鍊、戒指各1件分別侵害如附表編號1、2所示之告訴人商標圖樣，原審誤以扣案物品侵害如附件所示之4種商標圖樣，殊非妥適，自無從維持，應予撤銷。
爰審酌被告為圖私利而侵害名牌商品之商標權，忽視智慧財產權之規範要求，惟其並無前科，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且犯後坦承犯行，知所悔悟，已與告訴人可洛米公司和解，告訴人可洛米公司並表示不再追究被告刑責等語（本院卷第37、38頁），及其犯罪之動機、目的、手段、販賣上開侵權商品之時間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又依95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算
1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日，修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」；比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之刑法規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，諭知易科罰金之折算標準。又被告上開犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第
3款規定減其刑期2分之1如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽，因一時疏失，致罹刑典，事後亦坦承犯行，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑2年。又刑法第74條有關緩刑宣告之規定雖經修正，然因緩刑之條件並非針對行為而設，而係著重「裁判時」是否合於緩刑之要件，應直接適用修正後刑法第74條規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），併此敘明。
五、扣案如附表所示侵害告訴人可洛米公司商標權之手鍊1條、戒指1只，係被告犯商標法第82條之罪所販賣之物，不問屬於被告與否，均依商標法第83條之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條、第74條第1項第
1款，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官白忠志到庭執行職務。
中華民國97年2月29日
刑事第三庭審判長法官杜惠錦
法官梁哲瑋法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官賴麗容中華民國97年2月29日【附表】┌──┬───────────┬────┬─────┬────────┬─────┐│編號│商標圖樣│註冊號數│專用期限│指定使用商品│侵害商標權│││││││之商品│├──┼───────────┼────┼─────┼────────┼─────┤│1││00000000│99年7月31│人造珠寶、貴金屬│手鍊壹條│││││日│及寶石製之珠寶、│││││││戒指、耳環、項鍊│││││││、手鐲、耳環及手│││││││鐲上之珠寶垂飾、│││││││袖扣、耳環夾、珠│││││││寶製皮帶扣││├──┼───────────┼────┼─────┼────────┼─────┤│2││00000000│99年7月31│戒指、耳環、項鍊│戒指壹只│││││日│、手鐲、貴金屬製│││││││鑰匙圈、袖扣、耳│││││││環夾、珠寶製皮帶│││││││扣、人造寶石、貴│││││││金屬及寶石製之珠│││││││寶、項鍊耳環及手│││││││鐲上之珠寶垂飾││└──┴───────────┴────┴─────┴────────┴─────┘附錄本案論罪法條全文商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。