裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第1808號民事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣桃園地方法院民事判決105年度訴字第1808號原告 吳家登 訴訟代理人 李麗君 律師被告鴻禧開發股份有限公司特別代理人 張益周 被告大溪育樂股份有限公司法定代理人 簡志榮 訴訟代理人 邱清銜 律師複代理人 游淑琄 律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國106年11月21日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。茲原告起訴主張其所有坐落桃園市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為袋地，對被告鴻禧開發股份有限公司（下稱鴻禧公司）所有如附表編號1、2所示之同段801-16、801-20、801-21、811-4、1084-12、815-13、815-12、1084-11地號土地及對被告大溪育樂股份有限公司（下稱大溪公司）所有如附表編號3所示之同段1084-1地號土地（以下合稱系爭被告土地，見本院105年度桃補字第286號卷〈下稱桃補卷〉第8頁）有通行權存在，然為被告大溪公司所否認，則兩造間就原告對於系爭被告土地究有無通行權之存在，其法律上有不安之狀態，致原告私法上地位有受侵害之危險，而此不安之狀態得以確認判決除去，揆諸首揭說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益。
二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。選任特別代理人之裁定，並應送達於特別代理人。特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解，民事訴訟法第51條第1至4項定有明文。查被告鴻禧公司業已遭主管機關廢止登記在案，董事均已解任且未選任清算人（見桃補卷第20頁至第22頁），乃為無訴訟能人，訴外人甲○○原為被告鴻禧公司之董事，雖於民國94年11月4日經法院裁定宣告破產，惟破產程序已於99年10月31日裁定終結，此經本院調閱臺灣臺北地方法院93年度破字第85號裁定核閱稽詳，嗣經原告聲請選任特別代理人，經本院於105年10月31日以105年度聲字第230號民事裁定選任甲○○為被告鴻禧公司之特別代理人確定，依前開規定，應由其特別代理人代理為一切訴訟行為。
三、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
查本件原告起訴時原聲明：1.確認原告就被告鴻禧公司如附表編號1所示6筆土地，如起訴狀附圖（見桃補卷第9頁）A部分所示，寬度6公尺（面積以實測為準）範圍內之既存柏油道路土地有通行權及安設電線、水管、煤氣管或電信管路之權利存在。被告不得為禁止或妨礙之行為；2.確認原告就被告鴻禧公司、大溪公司如附表編號2、3所示3筆土地，如起訴狀附圖B部分所示，寬度6公尺（面積以實測為準）範圍內之土地有通行權及安設電線、水管、煤氣管或電信管路之權利存在。被告並應容忍原告於上開土地修築橋樑及引道並鋪設柏油路通行上開土地，被告不得為禁止或妨礙之行為。嗣經本院囑託桃園市大溪地政事務所（下稱大溪地政事務所）測量後，於106年11月21日具狀更正為：1.確認原告就被告鴻禧公司所有如附表編號1所示6筆土地，如複丈成果圖（下稱附圖）編號A、A1、A2、A3、A4、A5部分，寬度6公尺、面積合計117平方範圍內之既存柏油道路土地有通行及安設電線、水管、煤氣管或電信管路之權利存在。被告不得為禁止或妨礙之行為；2.確認原告就被告鴻禧公司、被告大溪公司，其等所有如附表編號2至3所示3筆土地，如附圖所示編號B、B1、B2部分，寬度6公尺、面積合計89平方公尺範圍內之土地有通行及安設電線、水管、煤氣管或電信管路之權利存在。被告應容忍原告於上開土地修築橋樑及引道並舖設柏油路面通行，不得為禁止或妨礙之行為（見本院卷二第108頁），核原告上開所為，核屬更正其聲明之陳述，而非為訴之變更，併此敘明。
四、被告鴻禧公司未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告所有之系爭土地係對外與公路間並無適宜聯絡致不能為通常使用之袋地，需通行相鄰被告所有之系爭被告土地以對外聯絡，即經由大溪地政事務所於106年4月14日收件106年溪測法字第020200號複丈成果圖（即附圖），始能聯絡至日新路，再連接信義路對外通行。而系爭附圖編號
A、A1、A2、A3、A4、A5部分，業已鋪設柏油路面供道路使用，是原告主張通行此部分土地及安設電線、水管、煤氣管或電信管路，對被告而言並無造成額外之損害；另附圖編號
B、B1、B2部分，除部分為湖泊外，亦僅有零星種植樹木並無任何建築物，故此一通行路線確屬對周圍鄰地最小損害者。且車輛使用已為現代生活必要之運輸工具，堪認被告應容忍原告於系爭附圖B、B1、B2部分所示土地，修築橋樑及引道並鋪設柏油路面通行及安設電線、水管、煤氣管或電信管路，以符合道路及橋樑所需，亦不甚妨害被告就剩餘土地之利用，應認並未逾越必要之範圍。且按內政部所頒建築設計規則第二章一般設計通則第2條第1項第4款規定，若供建築使用，因與公路聯絡，通行道路之寬度為6公尺，本件原告所有系爭土地，面積1,712平方公尺，使用地類別為遊憩用地，建蔽率40%、容積率120%，依法所得興建三層房屋總樓地板面積高達2,054.4平方公尺，顯逾1,000平方公尺，原告確有通行如附圖所示編號A、A1、A2、A3、A4、A5部分、編號B、B1、B2，道路寬度為6公尺之系爭被告土地範圍之必要。依桃園市政府地政局函覆可知，系爭土地屬大溪鴻禧山莊開發案（下稱系爭開發案）範圍內，於77年即已經改制前桃園縣政府准予開發建築，僅須依該開發計畫之許可條件即得使用，而系爭土地為該案計畫一部份，無須再將系爭土地單獨再予審查。又通行系爭被告土地，固有部分為水利用地，需遵循水立法之行政管制事項（如檢具相關文件送交主管機關審查核准並接受施工指導等），僅係原告取得通行權後所需踐行之行政手續，並非等同取得民法袋地通行權所需具備之要件。另原告於買受系爭土地時，雖已知悉為袋地，然主張確認通行權本即屬權利之正當行使，且原告仍需支付償金，並非無償通行，自無違反誠信原則或權利濫用之情。為此，原告自得爰依民法第787條第1項、第786條第1項前段規定，提起本訴，請求通行系爭被告土地並安設電線、水管、煤氣管或電信管路，且得修築橋樑及引道以為通行。
㈡並聲明：1.確認原告就被告鴻禧公司所有如附表編號1所示
6筆土地，如附圖編號A、A1、A2、A3、A4、A5部分，寬度
6公尺、面積合計117平方範圍內之既存柏油道路土地有通行及安設電線、水管、煤氣管或電信管路之權利存在。被告不得為禁止或妨礙之行為；2.確認原告就被告鴻禧公司、被告大溪公司，其等所有如附表編號2至3所示3筆土地，如附圖所示編號B、B1、B2部分，寬度6公尺、面積合計89平方公尺範圍內之土地有通行及安設電線、水管、煤氣管或電信管路之權利存在。被告應容忍原告於上開土地修築橋樑及引道並舖設柏油路面通行，不得為禁止或妨礙之行為。
二、被告則以：㈠被告大溪公司答辯：原告於多年前得知被告鴻禧公司前法定
代理人 張秀政 所○○○區○○○段多筆土地為零星用地且坐落在鴻禧山莊內，而無法對外通行且範圍狹小，僅為山坡保育區遊憩用地，無法作為他用，竟仍以拍賣低價買受取得系爭土地及其他多筆土地，且原告由拍賣公告上可知系爭土地為袋地，並無法對外通行，又坐落於大溪鴻禧山莊內根本無法利用，卻仍故為買受，再提出與市價顯不相當價格要求被告或其他大溪鴻禧山莊住戶高價買回，否則即提起通行權訴訟，顯然原告有權利濫用之情形。又系爭土地分區為山坡地保育區使用地類別為遊憩用地，其開發行為需擬定開發計畫向主管機關申請許可，不得做為其他用途，亦即原告如仍依編定之類別開發利用，仍須先行擬定事業開發計畫後再向主管單位許可方得為之。復參照非都市土地使用管制規則第52條之1就擬具之興辦事業計畫土地位屬山坡地範圍內，客觀上即已設限若係山坡地且欲做遊憩用地開發面積不得小於5公頃，原告所有之系爭土地面積不符上開規定，即無法取得許可，則原告提起本訴，顯無訴之利益。雖原告所有系爭土地面積為1,712平方公尺，然其上有近2分之1土地面積為湖泊，原告所能利用興建之範圍若干，尚非無疑，且未見原告提出任何建築、使用報告，得以證明系爭土地確實可以利用之面積，更遑論建築面積是否有高達1,000平方公尺以上，而需有6公尺之道路對外通行。再者，本件如將作為公共使用之水道用地包括溝渠及堤防全部，讓原告當作道路通行，將嚴重影響水道，有違水利法第72條之1第1項之規定等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
㈡被告鴻禧公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、本件不爭執事項：㈠原告所有系爭土地係於103年7月18日以拍賣為登記原因取得所有權（見桃補卷第23頁）。
㈡系爭土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為遊憩用地
，面積為1,712平方公尺，標的屬鴻禧球場開發案範圍內之公園或兒童遊戲場使用，若未經主管機關核准，不得作其他用途（見桃補卷第82頁）。
○○○區○○○段○○○○○○○號土地為被告大溪育樂公司所有。
㈣系爭土地為袋地。
五、原告主張系爭土地為袋地，與公路間並無適宜之聯絡，致系爭土地無法為通常之使用，故有通行被告所有系爭被告土地以至公路之必要，則為被告所否認，並以前開情詞抗辯。是本件爭點厥為：㈠系爭土地是否因系爭土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為遊憩用地，面積為1,712平方公尺，其宥於非都市土地使用管制規則第52條之1規定，山坡地遊憩用地面積低於5公頃而無法為開發，而不得為通常之使用？㈡原告主張通行權，有無權利濫用？㈢原告主張道路寬
6公尺之通行權，是否有理由？茲分述如下：㈠系爭土地是否因系爭土地使用分區為山坡地保育區，使用地
類別為遊憩用地，面積為1,712平方公尺，其宥於非都市土地使用管制規則第52條之1規定，山坡地遊憩用地面積低於
5公頃而無法為開發，而不得為通常之使用？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言。次按所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況、地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之，在就不同之周圍地為選擇，或於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，均應受此限制。且鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度臺上字第1606號判決要旨參照）；又所謂通行之必要範圍，應係指民法第787條第1項所定是否能為「通常使用」為標準（最高法院87年度臺上字第1942號民事判決意旨參照），而袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度臺上字2247號判決意旨參照）。
⒉查系爭土地為山坡地保育遊憩用地，北側與桃園市○○區○
○街○巷之間為水池隔開，其他方向均無道路可通行，此有中聯不動產估價師聯合事務所估價報告書在卷可稽（見桃補卷第84頁），且經本院會同兩造及大溪地政事務所測量人員至現場勘驗明確，此有勘驗筆錄、複丈成果圖等件在卷可稽（見本院卷第36頁至第38頁、第165頁至第166頁），復有地籍圖謄本、系爭土地及系爭被告土地之第二類登記謄本、地籍圖謄本及google衛星地圖、街景服務系統之圖像附卷可按（見桃補卷第23至第39頁、本院卷一第86至99頁），是以系爭土地四周既為他人之地及水池所圍繞，以致不通於周邊之產業道路，且為兩造所不爭執，是系爭土地應屬袋地至灼。
⒊被告辯稱依非都市土地使用管制規則第52條之1就擬具之興
辦事業計畫土地位屬山坡地範圍內，欲做遊憩用地開發面積不得小於5公頃，是原告顯無訴之利益云云。經查，本件經函詢桃園市0000000000000000000000○○○區○○○段○○○○○○號等235筆土地（面積62.599
1公頃）山坡地開發建築許可案範圍內，於77年間改制前桃園縣政府以七七府建管字第183894號函准予開發建築，並經內政部以78年10月24日台內營字第745525號函以「大溪鴻禧山莊開發案，已按本部（內政部）區域計畫委員會山坡地住宅社區用地變更同意案專案小組審查決議修正，符合北部區域計畫」同意在案，該函並說明該開發案所檢附「大溪鴻禧山莊變更編定計畫書」之計畫內容應作為核發建築許可及土地使用編定之依據，嗣後旨揭地號土地於79年12月4日辦理變更編定登記為山坡地保育區遊憩用地。爰旨揭地號土地倘依上揭內政部核定之大溪鴻禧山莊開發案內容作公園兒童遊戲場使用，免再重新申請開發，亦不適用管制規則第52條之
1之面積限制規定等語（見本院卷二第19頁及背面），足認系爭土地已經改制前桃園縣政府以七七府建管字第183894號函准予開發建築，並經內政部以78年10月24日台內營字第745525號函以「大溪鴻禧山莊開發案，已按內政部區域計畫委員會山坡地住宅社區用地變更同意案專案小組審查決議修正，符合北部區域計畫」同意在案，如依上開核准開發案內容作公園兒童遊戲場使用，免再重新申請開發，自不受非都市土地使用管制規則第52條之1之限制，是被告所辯，並不足採。
㈡原告主張通行權，有無權利濫用？⒈民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主
要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。被告抗辯原告經由拍賣公告可知系爭土地為袋地，並無法對外通行，又坐落於大溪鴻禧山莊內無法利用，卻仍故為買受，再提出與市價顯不相當價格要求被告或其他大溪鴻禧山莊住戶高價買回，否則即提起通行權訴訟，顯然原告有權利濫用之情形云云。然查，系爭土地位在大溪鴻禧山莊開發計畫範圍，其開發建築限依其所核定之計畫書使用，既經桃園市政府及內政部核准如前，則系爭土地應依開發計畫書圖及其許可條件作為公園兒童遊戲場使用，此可參桃園市政府建築管理處106年8月10日桃建照字第1060049965號函附卷可稽（見本院卷一第152頁），因此原告雖經由拍賣取得系爭土地，可知系爭土地為袋地，惟原告仍依大溪鴻禧山莊開發計畫書圖及其許可條件作原有規劃之公園兒童遊戲場使用，實無濫用權利之情形，是被告此項抗辯，亦不足取。
㈢原告主張道路寬6公尺之通行權，是否有理由？⒈原告主張引用最高法院86年度台上字第766號判決意旨：「
按水利法第72條之1第1項規定：『設置穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核准，並接受施工指導。』，係指設置穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核准，然不排除土地所有人依民法第787條前段規定主張袋地通行權；至水利法第92條，係對於私開或私塞水道者之處罰規定，尤與通行權無關。」，主張水利法第72條之
1第1項並不排除民法第787條袋地通行權，為被告所否認，並以原告欲修築橋樑及引道應當得主管機關核准，如讓原告設置6公尺道路，將嚴重影響水道等語置辯。
⒉原告請求確認通行權，首應考慮者係通行必要之範圍及將周
圍地因此所受之損害降為最低為原則。然本案原告主張於系爭815-12、1084-11、1084-1地號土地上如附圖編號B、B1、B2區域，設置六公尺之橋樑或引道，並安設電線、水管、煤氣管或電信管路，然該處為邊坡、湖泊、水道之區域，倘依原告主張而設置，顯然將該處水道包括邊坡堤防全部，讓原告當作道路通行，嚴重影響水道之防護。而在水利溝渠上設置橋樑或加蓋作為通行使用，依水利法第72條之1第1項，其核准權在水利機關，有無影響水道或水利設施，涉及水利機關之專業，亦即不能以判決推定日後主管機關必定核准，在未經核准前，尚屬不能通行，原告引用上述最高法院之見解，似有誤解。況依內政部營建署提供本院之「大溪鴻禧山莊變更編定計畫書」所載，審查原則為：1.符合區域計畫山坡地保育區水土及自然生態資源、保護景觀、環境等土地利用方針，從嚴審查。2.不得妨害水源、水質、水量保護區域管制事項。…7.具有生態保護、國土保安、古蹟保存或水庫集水區等土地不可開發。…等原則（見本院卷二第23頁至第24頁），足認原告請求確認通行權之範圍，亦應符合上開原則。按河川區域內，禁止在指定道路外行駛車輛，而主管機關得於水道防護範圍內，執行警察職權，水利法第78條及第75條定有明文。由此可知，水道（含溝渠及堤防）上禁止行駛車輛，是為原則，也唯有水利主管機關有權指定通路，並不能以判決指定行駛車輛之位置，自應取得水利機關核准指定通行之路線為通行。原告雖主張通行被告之系爭被告土地，為周圍地所受損害最小之方法，然原告主張之路線並非最短，且涉及經水利機關專業判斷核准始得穿越水道或水利設施底部，復應遵守大溪鴻禧山莊變更編定計畫書之審查原則始得設置，況原告欲通行至馬路，尚非不得從其他土地即同段1083-1、1084-5、1078-8地號土地主張通行通往至馬路，距離更短，此有google地圖在卷可稽，難認原告主張從被告所有系爭被告土地通行為損害最少之方法，是原告主張，於法未合。
六、綜上所述，原告所有之系爭土地雖屬袋地，惟其主張就系爭被告土地通行，並非擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，是原告無對被告所有系爭被告土地主張通行權之權利。從而，原告提起本件訴訟，依民法第787條規定，請求確認就被告所有系爭被告土地如附圖編號A、A1、A2、A3、A4、A5、B、B1、B2部分，寬度6公尺之土地有通行並設置橋樑、引道、鋪設柏油道路及安設電線、水管、煤氣管或電信管路之權利存在，繼主張被告不得為禁止或妨礙之行為，均無所據，其訴為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上結論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國106年12月29日
民事第三庭法官姚重珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年9月11日
書記官蔡佳芳附表：
┌───┬──────────┬────────────┐│編號│需通行土地之地號│土地所有權人│││（均為桃園市大溪區烏││││塗窟段）││├───┼──────────┼────────────┤││801-16、801-21、801-│被告鴻禧公司││1│21、811-4、1084-12、││││815-13││├───┼──────────┼────────────┤│2│815-12、1084-11│被告鴻禧公司│├───┼──────────┼────────────┤│3│1084-1│被告大溪公司│└───┴──────────┴────────────┘