裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第757號刑事判決
裁判日期：民國111年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第757號上訴人即被告 林宜儒 選任辯護人 林思儀 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2192號中華民國111年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25814、29865號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
（一）按民國110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍（最高法院110年度台上字第5375號、111年度台上字第1323號刑事判決參照）。而上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第34
8條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實及罪名，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為審認其所諭知「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。
（二）本案係由上訴人即被告林宜儒（下稱被告）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告所提刑事上訴理由狀，及被告與辯護人於本院準備程序陳述之上訴範圍，均表明原判決量刑過重及請依刑法第59條酌減其刑，並明示僅就原審所量處之刑期部分提起上訴（詳參本院卷第11至12、54頁），而未對原判決之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決關於犯罪事實、罪名認定、沒收及其證據取捨（本案並未諭知保安處分），既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究。則本院自應以原審所認定之犯罪事實及罪名為前提，據以衡量被告針對量刑結果不服之上訴理由是否可採，合先敘明。
二、本案據以審查量刑當否之原判決所認定犯罪事實及罪名：
（一）原判決犯罪事實：被告明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品、 硝西泮 (耐妥眠，Nitrazepam)則屬同條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，均不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮而混合二種以上毒品之咖啡包（下稱毒咖啡包）之犯意，持用如附表一編號4所示之手機，使用通訊軟體微信暱稱「RU」作為販賣毒品之聯繫方式，分別為下列之犯行：
1.於110年7月3日18時前之某時許，被告以微信通訊軟體暱稱「RU」與暱稱「歐弟」之 蔡晟郁 聯繫交易價值新臺幣（下同）1,700元之毒咖啡包事宜，經雙方談妥交易之時間、地點後，被告於同日19時26分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車前往臺中市○○區○○路000○00號（起訴書誤載為582之15號）之統一超商一路發門市（起訴書誤載為路發門市）並停放該處路邊，蔡晟郁與女友 陳品璇 即進入該車後座內，被告當場交付含有第三級、第四級毒品成分之毒咖啡包3包與蔡晟郁，蔡晟郁則給付價金1,700元與被告，而完成交易。
2.警方因查緝蔡晟郁違反毒品危害防制條例之案件，而依據蔡晟郁所供述之毒品來源，由蔡晟郁配合警方於110年8月6日16時許起至同年月8日17時17分許，使用通訊軟體微信暱稱「歐弟」與被告使用之微信暱稱「RU」聯繫，並佯裝欲以5,200元向被告購買毒咖啡包4包及愷他命1包，雙方談妥後，被告於同日17時40分許，駕駛上開車輛抵達統一超商一路發門市（起訴書誤載為路發門市）前，蔡晟郁即進入該車後座內，被告當場交付如附表一編號1⑴、2所示 之愷 他命1包及毒咖啡包4包與蔡晟郁，蔡晟郁則給付價金5,200元與被告，然因蔡晟郁自始欠缺購毒真意而未遂。
嗣經蔡晟郁於交易完畢後前往警察局，提出其甫購得如附表一編號1⑴、2所示之毒品予警方查扣；並經警於同日18時5分許，持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，及臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，至被告位在臺中市○○區○○路00號之居所執行搜索、拘提，並扣得如附表一編號1⑵、3至5所示之物。
（二）原判決認定被告所犯之罪名：核被告所為，就原判決犯罪事實欄一（一）所為（即上述
1.部分），係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪；就原判決犯罪事實欄一（二）所為（即上述2.部分），則係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（愷他命部分）、同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（毒咖啡包部分），並依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重論以法定刑較重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。其所犯上開2罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。而被告依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第47條第1項前段等規定，應加重及遞加重其刑；被告就前述販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪部分，應依刑法第25條第2項減輕其刑，又就其所犯上開2罪，均於偵查及歷次審判中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕或遞減輕其刑。
三、上訴理由之論斷：
（一）被告上訴意旨略以：被告自始坦承犯行，且因先前發生車禍導致身體不便、求職困難，又因父親罹患癌症，經濟壓力龐大，被告一時失慮才鋌而走險，原判決刑度顯然過重。被告犯後深感悔悟，並未再從事任何不法犯行，本次查獲之毒品交易量十分輕微，目前被告與母親在自助餐店幫忙，在母親看管下不會再犯錯，請從輕量刑使被告早日回歸家庭，分擔母親照顧父親之壓力等語。
（二）本院查：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。是本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院106年度台上字第3010號刑事判決參照）。原判決就被告如何不應適用刑法第59條酌減其刑，已於理由中詳予論述，並說明被告販賣第三、四級毒品，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之情。原判決所為上開論斷，尚非無據，其適用法律並無違誤。況刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可浮濫為之。本案被告販賣摻混第三、四級毒品之毒咖啡包數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固屬有別，惟衡酌被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品，造成毒害擴散氾濫進而危及他人身心健康，情節非輕，對照其於適用相關加重、減輕其刑規定後可得量處之刑罰範圍，應無過苛之嫌，亦不存在任何特殊之原因與環境，使其在客觀上足以引起一般人之同情而可值憫恕，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。是以被告上訴意旨所稱其非以販毒為業，且遭查獲之毒品交易量十分輕微等情，均不足以構成本院依刑法第59條酌量減輕其刑之依憑。至於被告販毒對象、次數及交易金額等情，雖足以影響刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」之判斷，然此業經原判決於量刑時予以審酌（詳參原判決第8至9頁），並無漏未考量或疏於注意之情事，非可遽指原判決就此部分之審酌有何違法不當。
2.又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審業已針對被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，在罪責原則下適正行使其量刑及定執行刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。被告雖又提及其先前發生車禍，導致求職不便，且因父親罹癌而須負擔龐大醫藥費用，經濟壓力沉重，目前已與母親從事自助餐店生意為業等情，並當庭提出在職證明書、診斷證明書為據；惟關於被告之家況及個人經濟情形，乃刑法第57條所需考量之「單純犯罪行為人情狀」（包含犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、資力），屬「與形成犯罪時之行為人自我相關」之裁量事由，本與犯罪無直接密切之關係，未必能單憑此等外在因素，即可獲致顯著之刑期折讓。尤其被告倘若顧念父親罹癌而有龐大醫藥費用需求，理應謹慎自持，避免從事販賣毒品犯行而使家人掛懷蒙羞，方能繼續憑恃己力賺取生活所需，並回應父親之殷切期待；而被告縱因先前發生車禍意外而影響工作能力，亦可期待其另謀其他合法職業以展現生命韌性，並非僅能鋌而走險販售毒品以維生計，是其未能妥善採取因應作為，率然從事販賣毒品犯行而致使毒害蔓延擴大，顯不足取，更不能憑此作為應予從輕量刑之合理事由。
3.再者，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。就被告於本案如何構成累犯之前提事實（包含前案所犯罪名、判決結果、執畢情形），被告及辯護人均於本院審理時表示沒有意見，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；而就應否加重其刑之說明責任，檢察官亦於本院審理時援引原判決之論述，指出被告係於前案執畢後5年內再犯，且其對於刑罰反應力顯然薄弱，應予加重其刑（詳參本院卷第89至90頁）。雖辯護人於本院審理時陳稱：被告前案所犯係公共危險案件，與本案毒品類型之罪質有別等語；然累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院108年度台上字第4388號刑事判決參照）。且僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重外，即非司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑（最高法院109年度台上字第5669號刑事判決參照）。被告於本案所為已符合刑法第47條第1項累犯之規定，且經裁量後仍應依法加重其刑，業經原判決詳予論述，核無牴觸比例原則、罪刑不相當之違法情形存在；且依原判決所量處之刑期觀察，亦與上述實務見解所稱依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨例外裁量不予加重之情形有別，自難指原判決就累犯加重其刑有不符上開解釋意旨之違誤。辯護人徒以其先前所犯與本案之罪質不同，即認不應依累犯之規定加重其刑，似有誤會。
4.又按刑法上對於某些特定犯罪犯人到案後揭發他人犯行、提供重要犯罪線索、有效防止犯罪活動、協助逮捕其他犯人或其他對偵破案件或定罪有實質幫助等經查證屬實而得以查獲其他正犯或共犯，或阻止重大犯罪隱患之行為，結合刑罰上之「懲治」及「寬容」政策，設有所謂「戴罪立功」、「將功折罪」之具體化、法律化條文。其中毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從或難以於事實審法院判決前即時查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待有無偵查結果即可認定並無「因而查獲」（最高法院110年度台上字第2602號刑事判決參照）。被告雖於警詢、偵訊時供稱其毒品來源為綽號「 小傑 」之人，並經警循線查知該人真實姓名為「洪○傑」（完整姓名詳卷），然經檢察官進行偵訊及員警查證結果，「洪○傑」均堅決否認曾經販售或提供任何毒品予被告，難以認定「洪○傑」即為被告販毒之上手，有偵訊筆錄、警詢筆錄、偵查報告在卷可稽（詳參偵字第25814號卷第417至426、439頁），自不能遽認被告符合上揭「供出毒品來源，因而查獲」之要件。則被告亦無依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地，原判決就此部分未予論述，併予指明。
（三）綜上所述，被告明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃雅玲提起公訴，檢察官謝耀德到庭執行職務。
中華民國111年5月24日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官施耀婷中華民國111年5月24日
附表一：
編號品名受執行人備註1⑴白色晶體1包（含包裝袋1只）⑵白色晶體1包（含包裝袋1只）⑴蔡晟郁⑵林宜儒⑴檢品編號：B0000000（編號1）送驗淨重：0.5888公克驗餘淨重：0.5774公克檢出結果：第三級毒品愷他命⑵檢品編號：B0000000（編號24）送驗淨重：0.5888公克驗餘淨重：0.5774公克檢出結果：第三級毒品愷他命上開鑑定結果，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100800261號鑑驗書在卷可按（見110偵25814卷第327頁）。2藍色包裝毒咖啡包4包（含包裝袋4只）蔡晟郁送驗編號2至5（所有人為蔡晟郁），經檢視均為藍色包裝，外觀型態均相似。⑴驗前總毛重29.16公克（包裝總重約5.58公克），驗前總淨重約23.58公克。⑵隨機抽取編號3鑑定：經檢視內含紫色粉末。①淨重5.68公克，取1.27公克鑑定用罄，餘4.41公克。②檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam)等成分。③測得4-甲基甲基卡西酮純度約3%。⑶依據抽測純度值，推估編號2至5均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.70公克。上開鑑定結果，有內政部警政署刑事警察局110年9月29日刑鑑字第1100093886號鑑定書在卷可憑（見110偵25814卷第411頁）。3藍色包裝毒咖啡包18包（含包裝袋18只）林宜儒送驗編號6至23（所有人為林宜儒），經檢視均為藍色包裝，外觀型態均相似。⑴驗前總毛重130.44公克(包裝總重約24.57公克），驗前總淨重約105.87公克。⑵隨機抽取編號10鑑定：經檢視內含紫色粉末。①淨重6.10公克，取1.64公克鑑定用罄，餘4.46公克。②檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）等成分。③測得4-甲基甲基卡西酮純度約3%。⑶依據抽測純度值，推估編號6至23均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.17公克。上開鑑定結果，有內政部警政署刑事警察局110年9月29日刑鑑字第1100093886號鑑定書在卷可憑（見110偵25814卷第411至412頁）。4IPHONE手機（IMEI:000000000000000、000000000000000號；含門號0000000000號SIM卡1張）林宜儒聯絡本案販賣毒品之用。5現金500元林宜儒與本案無關（另5,200元已發還偵查 佐邱聰賢 ）附表二：
編號犯罪事實主文1如犯罪事實欄一㈠所示部分林宜儒犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表一編號4所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2如犯罪事實欄一㈡所示部分林宜儒犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號1至4所示之物，均沒收。