裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1785號刑事判決
裁判日期：民國98年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1785號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣高雄第二監獄執行中被告乙○○上2人共同 張永昌 律師選任辯護人上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2692、6632號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，扣案如附表一所示之大麻均沒收銷燬之；又共同意圖販賣而持有第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表二所示之愷他命均沒收；應執行有期徒刑肆年貳月，扣案如附表一所示之大麻均沒收銷燬之及如附表二所示之愷他命均沒收。
乙○○共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年肆月，扣案如附表二所示之愷他命均沒收。
事實
一、甲○○與其妻乙○○均明知大麻、愷他命（Ketamine又稱K他命）分別係毒品危害防制條例所明定之第二、三級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有，竟分別或共同有如下之行為：（一）甲○○於民國97年1月11日某時，在高雄市○○區○○○路多眉遊戲場內，向姓名、年籍不詳，綽號「 阿國 」之成年男子，購得第二級毒品大麻4包（合計淨重8.33公克、空包裝總重7.96公克）後，將之分別置於其位於高雄市○○區○○街○○○巷○○號○○○區○○路○○○號13樓住處，以此方式非法持有之。（二）甲○○、乙○○另共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由乙○○之0000000000號之行動電話為聯繫工具，對外聯繫販售甲○○於96年
9月間之某日，在台中市金錢豹酒店，向姓名、年籍不詳，綽號「阿同」之成年男子購入欲供自己施用如附表二所示之愷他命毒品事宜，而持有上開愷他命毒品。嗣經警於97年1月14日下午3時30分及4時55分許，分別持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票，前往甲○○、乙○○2人位於高雄市○○區○○街○○○巷○○號及美賢街45巷8號住處執行搜索，分別扣得附表一、二所示之物。
二、案經海岸巡防署南部地區巡防局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查：（一）本件卷附之法務部調查局就扣案之大麻及內政部警政署刑事警察局就扣案愷他命所為之鑑定通知書，雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃檢察官概括授權海巡署南部地區巡防局，依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託上開局、署鑑定，上開局、署依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之情形，（二）卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院就扣案之愷他命所為之鑑定，為本院依刑事訴訟法規定囑託鑑定，亦為上開所稱「法律有規定者」之情形；故上開鑑定通知書均應具有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
二、本件卷附之通訊監察譯文，係依通訊監察之對象通話內容作成，其以通訊監察對象與他人間所為之通話內容為證據之內容，僅以錄音及譯文之方式表現之，故其非屬供述證據之一種，應無傳聞證據法則之適用，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上開持有第二級毒品大麻之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且上開查獲扣案之如附表一所示之煙草
4包經送法務部調查局檢驗結果均含大麻成分（合計淨重8.33公克、空包裝總重7.96公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第09723007620號鑑定書附卷可查，罪證明確，被告甲○○持有第二級毒品之犯行堪以認定。
二、訊之被告甲○○、乙○○對於被查獲持有上開第三級毒品愷他命一事固不諱言，惟矢口否認有何意圖販賣而持有愷他命之犯行，被告甲○○辯稱：查獲之K他命係伊買回來供自己施用，亦不知道被告乙○○有打電話給伊朋友談及K他命之事云云，被告乙○○則辯稱：並未有要販賣K他命予人之意思云云。惟查，（一）本件被告乙○○於審理中坦承申請並使用0000000000號門號行動電話，而該門號電話經實施通訊監察發現，（1）97年1月5日14時4分許0000000000號門號行動電話與0000000000號行動電話（ 王依珊 所使用）有如下之通話，0000000000號：「你幫我問看看你朋友有沒有要褲子，100克的那種」，0000000000號：「你有在賣褲子？」，0000000000號：「我丈夫（即甲○○）那邊有二、三百克的貨，他跟人拿的……你看那個浚清不是有在用？跟他說100克賣他5萬就好」等語（譯文見警二卷第63頁），且被告乙○○於偵查中亦自承所稱褲子就是K他命之意等語明確（見偵一卷第9頁），（2）97年1月5日15時45分許，0000000000號行動電話與0000000000門號行動電話（王心怡所持用）有如下之通話，0000000000：「褲還是大麻？…1克賣他500好了」等語（譯文見警二卷第64頁），而被告乙○○亦坦承上述的褲子就是指K他命，上述對話是指褲子1克要賣500元等語無誤（見偵一卷第9頁），足見被告乙○○確有以電話對外探詢他人有無購買K他命之情事，而有出售上開K他命之意圖；（二）被告甲○○與被告乙○○係夫妻，2人關係密切，且上開K他命既係被告甲○○所購入，故被告乙○○應不致於自行起意對外探詢他人購買K他命之意願，其應與被告甲○○有共同販售K他命之意圖之犯意聯絡自明；（三）上開扣案之粉末6包（編號A1─A6）經檢驗結果確係K他命無誤（其中A1驗前淨重49.28公克，驗後淨重49.17公克，A2驗前淨重49.491公克，驗後淨重49.488公克，A3驗前淨重49.449公克，驗後淨重49.446公克，A4驗前淨重49.535公克，驗後淨重49.532公克，A5驗前淨重47.464公克，驗後淨重47.461公克，A6驗前淨重7.49
9公克，驗後淨重7.496公克），亦有內政部警政署刑事警察局97年1月31日刑鑑字第0970009913號鑑定書1紙附卷可憑（見偵一卷第47頁）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院9710─107、9710─108、9710─109、9710─110、9710─111號檢驗報告各1紙在卷可稽（見審卷一第45─49頁）；從而，罪證明確，被告2人意圖販賣而持有第三級毒品之犯行堪以認定。
三、按大麻及愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二、三級毒品，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，被告乙○○所為，則係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。公訴意旨雖認被告2人所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，惟本件查獲之K他命數量雖非少，惟本件上開實施通訊監察所得知被告乙○○對外連絡出售K他命之事宜，係在97年1月初，與被告甲○○購入K他命之96年9月間相距已有4月之久，顯見被告甲○○於購入上開K他命之初並未有出售營利之意圖，否則應不致於購入後經過4月之久，始由被告乙○○對外探詢他人購買K他命之意願事宜，另本件亦未查獲被告2人有何已經著手進行與人交易K他命之行為，尚難證明被告
2人有何販賣第三級毒品之犯行，惟公訴意旨所指之販賣第三級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，其社會基本事實同一，應由本院予以變更起訴之法條。又被告2人就上開意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。被告甲○○前因贓物案件，經法院判處有期徒刑3月確定，並於95年12月21日執行完畢，有其台灣高等法院被告全國紀錄表1份在卷可查，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告甲○○所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。審酌被告甲○○持有第二級毒品大麻之數量非多，持有之期間非長，對於社會治安之危害尚非重大，其於犯後坦認此部分犯行，態度尚佳，又被告2人不思以正途謀生，竟圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，在持有第三級毒品K他命中起意販賣，對於社會之危害非輕，犯後未能坦承此部分犯行，態度非佳等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，被告甲○○部分並定其應執行之刑。扣案如附表一所示之物係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又如附表二所示之物係第三級毒品，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（按毒品危害防制條例對於施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰，然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據，再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，最高法院95年度台上字第911號判決要旨參照）。又被告乙○○所有之0000000000門號之行動電話1支未扣案，且非屬違禁物之必沒收之物，爰不予宣告沒收。另扣案如附表三所示之物與本件被告2人上開之犯行無關，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第3項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38第1項第1款，判決如主文。
中華民國98年2月5日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官莊珮君法官林俊寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月6日
書記官林香如附錄法條：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表一：
大麻4包（合計淨重8.33公克、空包裝總重7.96公克）附表二：
愷他命6包（編號A1─A6）
1.A1驗前淨重49.28公克，驗後淨重49.17公克
2.A2驗前淨重49.491公克，驗後淨重49.488公克
3.A3驗前淨重49.449公克，驗後淨重49.446公克
4.A4驗前淨重49.535公克，驗後淨重49.532公克
5.A5驗前淨重47.464公克，驗後淨重47.461公克
6.A6驗前淨重7.499公克，驗後淨重7.496公克附表三：
1、監視器及鏡頭共2台。
2、電子磅秤1台。
3、吸食器1組。
4、吸食剷4支。
5、手機4支（序號分別為：000000000000000號、000000000000000號、000000000000000號、00000000000000號）。
6、手機2支（序號000000000000000號、000000000000000號）
7、海洛因7小包（毛重共12.4公克）。
8、甲基安非他命9小包（毛重約43公克）。
9、海洛因2包
10、夾鏈袋21包。
11、現金新台幣58萬4千元。
12、現金新台幣8萬6千元。
13、攪伴器1台。
14、磅秤1台。
15、夾鏈袋1包。
16、電子磅秤1台。
17、大麻花1包（毛重8.7公克）。
18、吸食器1組。