裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1546號刑事判決
裁判日期：民國102年03月13日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1546號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告阮氏渥上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第753號中華民國101年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第5285號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○在 白博文 （業經原審判決確定在案）於高雄市○○區○○路0段000號所經營之「 越愛妮 瘦身美容坊（下稱系爭美容坊）受僱擔任服務小姐，並負責從事接待工作；竟與白博文共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，容留、媒介女服務生 阮氏撰 在系爭美容坊之房間內與不特定男客從事「全套」，即以性交為內容之性交易，代價為3,000元，白博文從中抽取3成，其餘則由女服務生分得。嗣於101年2月10日21時40分許，男客 趙政玨 前往越愛妮瘦身美容坊消費，經甲○○接待至店內2樓3號房間，並通知阮氏撰前往前揭房間包廂內與男客趙政玨從事全套性交易行為時，為警於同日22時許，持搜索票至系爭美容坊執行搜索，而當場查獲，並扣得帳冊1張及遙控器1個，始悉上情。因認被告甲○○涉有刑法第第231條第1項之圖利容留性交罪罪嫌云云。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1分別定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。本件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，本件被告、檢察官對該等證據之證據能力均不爭執（見本院卷第36頁），且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。
（二）另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、30年上字第816號、29年上字第3105號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告甲○○共同涉犯上述妨害風化犯行，係以：被告白博文、甲○○之供述，證人趙政玨之證述，現場蒐證照片8張、搜索票、扣押筆錄及扣押物品目錄表等為主要論據。
五、訊據被告甲○○固坦承受僱於被告白博文，擔任系爭美容坊的服務小姐，警方搜索時在店內等事實，惟堅詞否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊只是單純擔任服務小姐，沒有負責接待客人、帶客人至包廂等工作；當天是伊生日，沒有上班，去店裡是過生日，沒有接待證人趙政玨並將其帶到包廂等語。經查：
（一）證人趙政玨於警詢、偵訊及原審審理中，均證稱：「係被告甲○○在1樓帶我上樓接受阮氏撰服務」等語（見警卷第12頁、偵卷第13頁、原審二卷第28頁）。而證人趙政玨與被告甲○○於本案發生前並不認識，亦據證人趙政玨証述明確（見警卷第4、13頁、原審二卷第29頁背面），證人趙政玨顯無刻意誣陷被告甲○○之必要，是其證言應堪採信，被告甲○○當日有接待男客趙政玨，並將男客自一樓帶往2樓包廂之行為，已堪認定。
（二）惟按共同正犯之成立，需以自己犯罪之意思並參與犯罪構成要件之行為，或以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀、而由其中一部分人實施犯罪之行為者為要件（最高法院48年台上字第1163號判例及司法院大法官釋字第109號解釋意旨參照）。本院審酌本案全部事證，得心證之理由如下：
⒈被告甲○○在系爭美容坊擔任服務小姐，而接待客人非其
經常性工作內容等事實，業經證人即系爭美容坊負責人白博文於警詢中稱：「甲○○係服務小姐，我沒有聘請她從事櫃檯接待工作」等語（見警卷第6頁）；於原審準備程序中稱：「我沒有另外請人員，都是小姐輪流顧店，如果有客人來哪個小姐接待，就由那個小姐服務」等語（見原審二卷第16頁）。另證人趙政玨於警詢、偵訊及原審審理中證稱：「被告甲○○直接帶我上2樓包廂，沒有說消費方式及價格，也沒有問要接受何種服務」等語（見警卷第12頁、偵卷第13頁、原審二卷第30頁），是證人趙政玨所述被告甲○○之接待過程，與一般專職接待客人之服務人員所為顯不相符。至於證人趙政玨雖於警詢中證稱：「我進入系爭美容坊，是由該店現場負責人即甲○○接待」等語（見警卷第12頁）；惟證人趙政玨復於原審審理中證稱：「是甲○○帶我上樓，所以我才認為甲○○是現場負責人」等語（見原審二卷第29頁背面），是尚難僅以證人趙政玨警詢中之前揭證述，即遽認被告甲○○確為系爭美容坊之現場負責人。
⒉再由證人趙政玨証述：「被告甲○○直接帶我上2樓包廂
，沒有說消費方式及價格，也沒有問要接受何種服務」、「該店的服務小姐，進入房內（經由警方提供相片影像檔指認為阮氏撰），我就先問阮氏撰消費如何算，她告訴我按摩1千元，之後我又問是否有外加其他服務，她就先看房間內的監視器，之後小姐跟我說：待會再跟你說…按摩到一半他就跟我說：可以先做半套。然後我就跟她說我要做全套的性服務，她幫我按摩完之後，她就去拿保險套，套在我的陰莖上並做全套的性交易」等語（見警卷第12頁、偵卷第13頁），由上開情節觀之，顯然阮氏撰就是否與男客為性交易有自由決定之權，被告縱有引領證人趙政玨上2樓房間，惟依證人趙政玨歷次所證其均未告知被告要與該店內服務小姐為性交易，且被告亦不能保証阮氏撰必會與證人趙政玨為性交易，則被告引領證人趙政玨上2樓房間之舉動是否確為媒介性交之行為即有可疑。從而，檢察官上訴意旨認：被告甲○○既引導趙政玨上樓，應明知趙政玨係為尋求性交易而至越愛妮瘦身美容坊云云，即難認為有據。
⒊再由被告稱：「除了自己的按摩收入和老闆3、7分帳外
，對其他小姐的收入不能分帳」、「（問：如果全店（不只您自己，還要包括其他小姐）業績很好，老闆會不會另外給獎金？）沒有」、「老闆不在的時候，幫老闆做事，如看櫃檯、帶客人等，老闆沒有另外給錢」、「（問：老闆不在，那營收如何處理？）就是各個小姐自己收起來，等老闆來後，小姐才拿出來與老闆拆帳。別的小姐的營收不會先交給我」等語（見本院卷第45頁），可知被告既無法分得其他服務小姐之收入，則尚難認其有藉引領男客上
2樓一節以營利之意圖，亦難認其有與老闆白博文共同意圖營利之動機。
⒋另本院調閱臺灣高雄地方法院101年聲搜字246號卷宗之
結果，警方之搜索票聲請書係記載「犯罪嫌疑人白博文」，警方之現場偵查報告記載「負責人白博文在該店門口招攬媒介男客」，警方受理民眾報案紀錄表則記載「經現場勘查發現該美容坊為外籍女子（越南）從事性交易之嫌」，有警方之搜索票聲請書、現場偵查報告、受理民眾報案紀錄表可證（見臺灣高雄地方法院101年聲搜字246號影卷第1、4、7頁），均不足作為被告為該美容坊之現場負責人，及其有與老闆白博文共同意圖營利容留、媒介之證據。從而，檢察官上訴意旨認：原審未調閱該卷宗即逕為猜測，其未盡調查之能事已甚明瞭，自難認原判決妥適云云，容有誤會。
⒌是遍查本案卷內之各項證據，至多僅能證明被告甲○○有
帶領證人趙政玨前往包廂接受證人阮氏撰服務之事實，惟就被告甲○○除擔任系爭美容坊服務小姐外，其工作內容是否包括接待客人，或是否因接待客人可獲得額外利益，而與負責人白博文間有何媒介、容留滿18歲女子與他人為性交行為以營利之犯意聯絡及行為分擔等情，均未見積極證據可資證明。是難僅憑被告甲○○偶有帶男客至包廂接受服務之行為，即逕認其與負責人亦有妨害風化罪之犯意聯絡及行為分擔。
（三）綜上所述，公訴人所指被告甲○○涉犯上揭圖利媒介、容留女子與他人為性交行為罪嫌之證據，尚存有合理之懷疑，而未達於確信為真之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○涉有上開犯行，被告被訴圖利媒介、容留女子與他人為性交罪自屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告犯圖利媒介、容留女子與他人為性交罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國102年3月13日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月13日
書記官黃月瞳刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。