裁判字號：最高行政法院102年判字第255號判決
裁判日期：民國102年04月26日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決
102年度判字第255號上訴人愛力根公司(ALLERGAN,INC.)代表人黛伯拉．康狄諾(DabraD.Condino)訴訟代理人 陳慧玲 律師
郭建中 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花
參加人明達實業股份有限公司代表人 劉永興 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國101年11月29日智慧財產法院101年度行商訴字第77號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、參加人前於民國98年8月19日以「ZENTOX及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第5類之「肌肉鬆弛劑、胺基酸溶液、醫療用脂質注射液、炭纖維移植活體素、生物醫學移植活體素、皮膚及嘴唇乾皺之治療藥劑、抗老化用藥劑、抗惡性腫瘤劑、治療皮膚病之藥劑、人體用藥品、醫療診斷用及醫療用造影劑、西藥、抗痙孿藥及抗癲癇藥、醫療用生物製劑、外科及整型外科用藥劑、化學藥物製劑、生物試劑、醫療用蛋白質製劑、外科植入活組織、醫療用衛生製劑」商品，向被上訴人申請註冊，經核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣上訴人以系爭商標有違商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，對之提起異議。案經被上訴人審查，以100年10月26日中台異字第1000064號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，向原審提起行政訴訟，經原審法院裁定命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟後，仍遭駁回。上訴人仍不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：「肉毒桿菌素」商品目前在臺灣僅有「BOTOX」及「DYSPORT」兩個品牌獲得行政院衛生署之許可，「BOTOX」之市占率更高達8成，參加人（即系爭商標權人韓商之經銷商）所設計並申請獲准之「BOTULAX」商標（註冊第0000000號）及系爭商標，「BOTULAX」非常明顯地擷取了「BOTOX」商標之字首「BOT」及字尾「X」；系爭商標之「ZENTOX」則擷取了「BOTOX」商標之字尾「TOX」，參加人竟選擇2個分別擷取上訴人知名商標「BOTOX」之字首及字尾，係屬蓄意攀附搭便車之行為，為我國商標法所禁止。且上訴人於1948年在美國創立，據以異議商標係使用於88年間問世之核心產品「肉毒桿菌素」，並作為其註冊的商品名，「肉毒桿菌素」、「BOTOX」為上訴人最著名之產品，其中「BOTOX」商標已在全球多達127個國家獲得註冊，是上訴人據以異議之「BOTOX」等商標乃著名商標。又本件據以異議商標在上訴人投入大量人力物力及巨額資金費心經營之下，已成為相關消費者所普遍認知之著名商標，其後天識別性透過多年來大量之行銷使用，急遽增加，況被上訴人亦不否認本件據以異議諸商標之外文BOTOX非屬習見之語彙，且與指定使用之肉毒桿菌等商品並無關聯性，復經上訴人長期使用，應具有相當之識別性，竟亦認定系爭商標之外文ZENTOX無特定字義，並與指定使用之人體用藥等商品不具關聯，亦具有相當之識別性。實則，系爭商標之識別性，絕大部分係來自於攀附「BOTOX」商標之高知名度及高識別性，並非其本身所具有之識別性。另在據以異議商標及其產品市占率達到8成多之情形下，參加人使用「TOX」之文字格式顯然意圖攀附著名「BOTOX」商標之商譽，結果將使「BOTOX」之識別性遭淡化，減損其於市場上具有強勢之地位。因此，系爭商標採用相同之「TOX」之文字格式，當相關消費者接觸到系爭商標時，即足以誤認二商標為同一來源或誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而據以異議之「BOTOX」等商標係由暗示其主要成分肉毒桿菌「BOTULISMTOXINTYPEA」及「OX」兩部分所組成，而系爭商標「ZENTOX」相較之下，亦含有相同之「TOX」字根，故二者在觀念上應構成近似。其次，將「BOTOX」及系爭商標「ZENTOX」二者直接作比較，二者皆以「TOX」3個字母作為結尾，外觀非常近似，且因臺灣衛生署目前許可之肉毒桿菌素產品僅有「BOTOX」及「DYSPORT」這兩品牌，相關消費者極容易誤認「BOTOX」及「ZENTOX」二者為一系列之商標。又系爭商標「ZENTOX」之發音類似「真塔克斯」，據以異議商標「BOTOX」則類似「波塔克斯」，讀音上亦非常類似，因此，從發音上，消費者難以區辨二者之不同。綜上，兩商標無論在外觀、讀音、觀念上皆屬近似商標，相關消費者若於異時異地隔離觀察，難謂無產生誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而生混淆誤認情事。又系爭商標所指定使用之商品與據以異議之註冊第0000000號「BOTOX」商標所指定使用等商品，皆屬於與「肉毒桿菌」相關醫療之「神經疾病藥品、治療肌張力障礙藥品、治療自主神經疾病、皺紋、腦麻痺、顫抖、疼痛用藥劑」等相同或高度近似之商品。其次，參加人不僅意圖使用含有「-TOX」文字格式之「ZENTOX」，亦另有申請含有「BOT」字首之註冊第0000000號「BOTULAX及圖」商標（上訴人前於99年10月29日亦依法提出異議在案），該商標更模仿據以異議商標之字頭字尾，明顯可見其欲模仿抄襲上訴人商標之主觀意圖，顯係惡意攀附上訴人之商譽，與商標權人同屬醫藥商品之經營者，其經營企業所應具備之學識及於同一業界經營之經驗知識，必然知悉此事實，顯有意註冊使用極為類似之「ZENTOX」及「BOTULAX」而攀附上訴人之名譽。就上訴人前揭參加人為「惡意」之主張，被上訴人漏未提供其是否採納之結論及理由，顯屬違法。另據以異議之「BOTOX」系列商標已透過廣泛且大量的使用而產生高度之識別力，相較於幾無任何使用之系爭商標而言，更為消費者所熟悉，足堪認定。再考量上訴人與參加人係同一商品之直接競爭者，參加人刻意註冊使用極為類似之「ZENTOX」及「BOTULAX」而攀附上訴人之名譽，已危及上訴人之合法權益，上訴人自應受法律較大之保護。又被上訴人之答辯書指稱上訴人之據以異議商標另「搭配有其公司名稱特取部分『ALLERGAN』足資區別，或另結合線條設計圖、另搭配弧形三角圖作為區分，是以，二商標相較，文字外觀有別，構圖繁簡、設計意匠及觀念有差異」云云。實則，據以異議商標中尚包含單純之文字商標「BOTOX」(第0000000號商標)，且上訴人使用最多、最著名之商標亦為「BOTOX」，因此被上訴人之前開主張顯然並非可採。尤其，由於上訴人註冊有一系列之「BOTOX」商標，消費者於接觸系爭商標時，非常可能誤認該商標為上訴人系列商標的一部分，而產生混淆誤認之情形。又系爭商品之終端消費者並非僅有專業醫師，絕大部分仍是有美容需求之一般消費者，僅具有普通之注意能力。由於有美容醫療需求者為一般之民眾，而一般民眾經常透過網際網路或其他公眾媒體取得有關美容醫療之相關資訊。再者，美容醫療產品與一般醫療產品有相當大之差異，消費者對於是否實施美容醫療，或採用何種產品，一般具有高度之自主決定權。因此，當消費者接觸到系爭商標與據以異議商標之商品時，即非常可能誤認「BOTOX」與「BOTULAX」及「ZENTOX」商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而發生混淆誤認之情形。另上訴人曾於歐盟、澳洲、哥倫比亞等國家對「BOTUMAX」、「NO-TOX」、「BOTULAX」等商標提出爭議程序，成功撤銷前開商標等語。求為判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人應就系爭第0000000號商標異議案為異議成立之處分。
三、被上訴人則以：本件據以異議諸商標之外文「BOTOX」非屬習見之語彙，且與指定使用之肉毒桿菌等商品並無關聯性，復經上訴人長期使用，應具有相當之識別性。而系爭商標之外文「ZENTOX」無特定字義，並與指定使用之人體用藥等商品不具關聯，亦應具有相當之識別性。又系爭商標係由外文「ZENTOX」所構成，與據以異議使用及註冊第00000000號、第00000000號「BOTOX」、第00000000號「ALLERGANBOTOX」、第00000000號「BOTOXLOGO」、第00000000號「BOTOX&SWOOSH」、第00000000號「BOTOXSLOGAN」諸商標相較，二者固均有相同之字尾外文「TOX」，惟前者尚有差別明顯之字首「ZEN」得以分辨，後者則尚有字首「BO」或搭配公司名稱特取部分「ALLERGAN」足資區辨，或另結合線條設計圖、另搭配弧形三角圖作為區分，是以，兩造商標相較，文字外觀有別，構圖繁簡、設計意匠及觀念亦有差異，且系爭商標外文「ZENTOX」為無義字，尚難割裂觀察，縱仔細比對均有字尾「TOX」，惟整體外觀、觀念及讀音上予人印象有別，其近似程度極低。其次，系爭商標指定使用之商品，與據以異議註冊第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號等商標分別指定使用之商品相較，二者同屬治療人體疾病及預防肌膚老化等相關藥品及其周邊商品，性質及用途相同，產製主體及購買族群亦極為相近，如果標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似，且二造商品間存在高程度類似關係。另依上訴人提出之「維基百科」網站資料、「BOTOX」商標全球註冊清單及相關代表性之註冊資料、網路搜尋資料及媒體報導等證據資料影本觀之，堪認據以異議諸商標於系爭商標99年3月29日申請註冊前，已在我國市場長期持續廣告宣傳使用於治療用藥之「肉毒桿菌」商品，應為相關消費者所普遍知悉而達著名之程度。然系爭商標之使用情形則因參加人並未提出相關事證而無法審認。是以，據以異議諸商標較系爭商標而言係消費者較熟悉之商標一節足堪認定。再者，衡酌兩造商標指定使用之商品雖類似程度極高，且據以異議諸商標業經上訴人長期使用於肉毒桿菌等商品上已臻著名而較諸系爭商標為消費者所熟悉，然系爭商標與據以異議諸商標各具相當識別性及構成近似之程度極低，足使相關消費者、公眾於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察系爭商標與據以異議商標時，得依憑對系爭商標之整體認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與據以異議諸商標之商品相區辨為不同來源，復無事證足資證明消費者有因實際使用而發生混淆誤認情事。因此，客觀上並無使相關公眾或消費者誤認系爭商標與據以異議諸商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之註冊應無違反處分時商標法第23條第1項第12款前段、第13款之規定。又本件據以異議諸商標縱具一定知名度，而為我國相關消費者所知悉，然由於二商標近似程度極低及各具相當之識別性已如前述，相關消費者足以辨識系爭商標所使用之「肌肉鬆弛劑、胺基酸溶液、醫療用脂質注射液」等商品之來源，而與據以異議諸商標所表彰之商品來源相區別，並無使相關公眾將系爭商標與據以異議諸商標之商品產生聯想，致使據以異議諸商標原本指向上訴人之單一特定來源功能減弱，變成複數來源指向，而有弱化據以異議諸商標之識別性之虞，故系爭商標亦無處分時商標法第23條第1項第12款後段規定之適用。至上訴人稱參加人於另案所申請之註冊第00000000號「BOTULAX及圖」商標，與據以異議諸商標之「BOTOX」首尾字母相同，顯係惡意攀附據以異議諸商標一節，經核該商標態樣與系爭商標有別，且屬另案問題，自不得據此執為對其有利之論據。況另案「BOTULAX及圖」商標經上訴人提起異議，被上訴人予以異議不成立之處分，經上訴人對之提起訴願遭駁回，現另案提起行政訴訟在案（智慧財產法院101年度行商訴字第131號）。被上訴人考量二商標圖樣外文起首字母ZEN與BO明顯有別，而據以異議商標整體圖樣中或有搭配其公司特許部分或有結合線條設計圖形，或弧形、三角圖等等為區分，所以兩者整體文字、構圖意匠、外觀有別，近似程度極低，且兩造商標的外文與所指定商品亦無關係，各具有識別性。以TOX作為字尾外文商標註冊情形在業界所在多有，且二商標商品為專業性的藥品，相關消費者為專業者或購買時亦會詢問專業醫療從業人員，故亦會投以較高注意加以區辯，故二商標圖形態樣近似極低，消費者購買時於異時異地隔離觀察之下，憑對據以異議商標整體認識，而可以與系爭商標相區別，不會有混淆誤認的情形。另從兩者的讀音來看，兩者是不同的，再則，外文並非我國之母語，而一般消費者在選擇外文產品時，會認為兩者是不同的，就另案的「BOTULAX及圖」商標，將其三者一起比較，可看出其抄襲的部分，但本件二商標比較，則不會混淆，更不可能會聯想到另案的「BOTULAX及圖」商標，而且本件產品選購者大都為專業醫師，更不會有混淆誤認之虞等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：援引被上訴人之答辯理由，且二商標完全不同，系爭商標是韓國的商標，參加人係因要代理肉毒桿菌產品在臺灣銷售，故就有關商標的部分，申請商標登記等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人於異議階段以系爭商標違反處分時商標法第23條第1項第12、1
3、14款規定提起異議，並經被上訴人分別審查後為異議不成立之處分，嗣上訴人就系爭商標是否違反處分時商標法第23條第1項第14款規定部分，於訴願及本件行政訴訟已不再爭執。（一）關於商標法第23條第1項第12款規定部分：系爭商標圖樣係由單純外文「ZENTOX」所構成，而據以異議之註冊第0000000、0000000號「BOTOX」、第542894號「ALLER
GANBOTOX」、第648895號「BOTOXLOGO」、第984053號「BOTOX&SWOOSH」及第0000000號「BOTOXSlogan」等商標，或係由單純「BOTOX」或「ALLERGANBOTOX」所構成，或係由一經墨色方塊圖形及外文「BOTOX」所組成，或係由一墨色弧形新月彎設計圖形及外文「BOTOX」所組成，或係由一墨色弧形新月彎設計圖形及外文「It'snotmagic,it's」所組成，其中「BOTOX」為其主要外文部分，兩造商標相較並非同一，僅外文部分之字尾「TOX」3字母相同，惟其主要引人注意之各起首外文字母「ZEN」與「BO」明顯有別，且據以異議之諸商標圖樣整體中尚具有抽象線條之方塊圖或新月彎設計圖等足資區別，亦即系爭商標圖樣「ZENTOX」與據以異議商標相較，二者外觀、讀音截然不同，就整體外觀予人印象而言，尚非完全不能區辨，仍可使消費者辨識其商品來源，而不致誤認，應非屬構成近似之商標。且據上訴人於異議階段及訴願階段所提出之據以異議諸商標於我國及全球多國註冊資料、維基百科網站資料、Google網站、Yahoo奇摩網站、「聯合知識庫」、經濟日報、聯合報等相關媒體報導，廣告宣傳品、國內各大醫院名單及行政院衛生署藥物食品檢驗局封緘一覽表等證據資料以觀，可知據以異議諸商標係上訴人首創使用於肉毒桿菌素等主要核心商品之商標，除於美國、歐盟、香港、南韓及英國等世界多國或地區獲准註冊外，並早自81年起即陸續於我國獲准註冊多件含有「BOTOX」之系列商標，業經我國行政院衛生署核定為臨床治療藥物，並獲美國食品及藥物管理局(FDA)核准作為治療偏頭痛藥物，上訴人並經由海報、宣傳品及報章雜誌、網際網路等各項媒體報導而廣泛行銷其商品，其市占率已達8成以上，堪認據以異議諸商標在系爭商標99年3月29日申請註冊時，於肉毒桿菌素等醫療商品上所表彰之信譽已為相關事業及消費者所熟知而屬著名商標。又系爭商標與據以異議諸商標圖樣上之外文「BOTOX」並未直接傳達與其使用商品本身或其內容有關之相關資訊，二者圖樣復具有相當差異性，並各具有相當識別性，足以使消費者辨識其商品來源，且上訴人復未提出其他具體證據證明二商標有因實際使用而致相關消費者或相關公眾發生混淆誤認其來源之事實，難認系爭商標會導致相關消費者發生混淆誤認。另上訴人雖主張參加人另申請「BOTULAX」商標獲准，將其與系爭商標結合，與據以異議諸商標比較，可認定參加人申請系爭商標非屬善意云云。惟查，判斷商標是否致相關消費者或相關公眾發生混淆誤認，係就本件二商標加以比較，予以異時異地隔離觀察，不能將參加人另案的「BOTULAX及圖」商標併同系爭商標，與據以異議商標比較，且消費者殊難於觀察系爭商標時，聯想到參加人另案「BOTULAX及圖」商標，且本件肉毒桿菌產品選購者大都為專業醫師，並不會對系爭商標與據以異議商標產生混淆誤認之虞，上訴人主觀上認為參加人申請系爭商標具有惡意，其以另案「BOTULAX及圖」商標結合系爭商標，與據以異議商標比較，其前提已有謬誤，且未就參加人申請系爭商標係攀附上訴人據以異議商標之名譽提出具體證據加以證明，其主張即非足採。又系爭商標指定使用之商品，與據以異議諸商標所使用而臻著名之肉毒桿菌商品相較，皆屬用來治療神經疾病之人體用藥或外科整型用藥劑等相關商品，應具關聯性。綜上所述，衡酌據以異議諸商標雖屬著名商標，且其實際使用之商品與系爭商標指定使用之商品間具關聯性，惟兩造商標非屬構成近似之商標，系爭商標具相當識別性，相關公眾應不致誤認兩造商標之商品為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，且上訴人無法證明參加人申請系爭商標具有惡意，故系爭商標之註冊應無致公眾混淆誤認之虞，而無處分時商標法第23條第1項第12款規定之適用。（二）關於商標法第23條第1項第13款規定部分：系爭商標與據以異議諸商標非屬構成近似之商標，系爭商標指定使用商品與據以異議諸商標指定使用商品相較，均為用來治療神經疾病、肌張力之人體用藥，無論用途、功能、產製者、行銷管道、銷售場所及消費族群等因素上皆具有共同或關聯之處，應屬同一或類似之商品。系爭商標之外文「ZENTOX」與據以異議諸商標之外文「BOTOX」均無特定字義，二者均具相當識別性，均得作為消費者識別商品來源之標識，且參加人申請系爭商標並無法證明有惡意，已如上述。是以，綜合衡酌系爭商標指定使用之商品與前揭據以異議諸商標指定使用之商品固屬同一或類似之商品，惟兩造商標整體構成非屬同一或類似，復各具有相當之識別性，足以使相關消費者辨識其來自不同之來源或產製主體，且參加人並無惡意，則系爭商標之註冊應無致相關消費者產生混淆誤認之虞，應無處分時商標法第23條第1項第13款規定之適用。參加人另案申請獲准註冊之「BOTULAX及圖」商標，雖經上訴人另行提起異議，惟經被上訴人以中台異字第G00000000號商標異議審定書為異議不成立之處分，經上訴人對之提起訴願遭駁回，另案提起行政訴訟，現繫屬原審法院審理中（智慧財產法院101年度行商訴字第131號），併予敘明。另上訴人固曾於歐盟、澳洲、哥倫比亞等國家對「BOTUMAX」、「NO-TOX」、「BOTULAX」等商標提出爭議程序，成功撤銷前開商標，惟與本件系爭商標是否有處分時商標法第23條第1項第12、13款規定之適用無涉。綜上所述，系爭商標之註冊無處分時商標法第23條第1項第12、13款規定之適用。從而，原處分所為異議不成立之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴人上訴意旨除復執與起訴主張相同之論證外，另略以：全世界基本上僅有「BOTOX」及「DYSPORT」兩個品牌獲得衛生署之許可，「BOTOX」之市占率更高達8成多，據以異議商標具有高度之先後天識別性，並使用於甚為特殊之醫療產品「肉毒桿菌」，且經上訴人多年廣泛大量使用下，於我國乃至全世界已成為一著名商標。上訴人主要競爭者為選擇使用極為不同之「DYSPORT」商標。而系爭商標「ZENTOX」模仿據以異議商標之文字格式「-TOX」，消費者將因此而誤認其所販售之商品係來自上訴人或為相同來源之系列商品。然原判決就系爭商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞所為之認定，違反經驗法則及論理法則。另就商標權人為「惡意」之主張，原判決漏未提供其是否採納之結論及理由，顯有判決不備理由及判決不適用法規之違法。另據以異議商標係上訴人用以表徵商品及服務品質優良所創用之商標，為上訴人花費鉅資塑造保護之識別象徵，今商標權人刻意註冊使用極為類似之系爭註冊第0000000號「ZENTOX及圖」及「BOTULAX」以商標申請註冊，此舉顯係企圖藉此攀附上訴人之商譽，使消費者誤認其商品係來自上訴人，或經其授權認可、贊助、背書或有其他之關聯，因而具備優良之品質保證，將使消費者對於相關產品產生誤認誤信，實有違商標法第23條第12、13款之規定等語。
七、本院查：
㈠、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，系爭商標註冊時商標法第23條第1項第12款、第13款定有明文。
㈡、本件關於上訴人於異議階段以系爭商標違反處分時商標法第23條第1項第12、13、14款規定提起異議，並經被上訴人分別審查後為異議不成立之處分，嗣上訴人就系爭商標是否違反處分時商標法第23條第1項第14款規定部分，於訴願及行政訴訟已不再爭執，故本件之爭點在於系爭商標之註冊有無違反同條第1項第12、13款之規定。而系爭商標圖樣「ZENTOX」與據以異議商標相較，二者外觀、讀音截然不同，就整體外觀予人印象而言，尚非完全不能區辨，仍可使消費者辨識其商品來源，而不致誤認，應非屬構成近似之商標。據以異議諸商標在系爭商標99年3月29日申請註冊時，於肉毒桿菌素等醫療商品上所表彰之信譽已為相關事業及消費者所熟知而屬著名商標。而系爭商標與據以異議諸商標二者各具有相當識別性，足以使消費者辨識其商品來源，且上訴人復未提出其他具體證據證明二商標有因實際使用而致相關消費者或相關公眾發生混淆誤認其來源之事實，難認系爭商標會導致相關消費者發生混淆誤認。上訴人主觀上認為參加人申請系爭商標具有惡意，其以另案「BOTULAX及圖」商標結合系爭商標，與據以異議商標比較，其前提已有謬誤，且未就參加人申請系爭商標係攀附上訴人據以異議商標之名譽提出具體證據加以證明。又系爭商標指定使用之商品，與據以異議諸商標所使用而臻著名之肉毒桿菌商品相較，皆屬用來治療神經疾病之人體用藥或外科整型用藥劑等相關商品，應具關聯性。衡酌據以異議諸商標雖屬著名商標，且其實際使用之商品與系爭商標指定使用之商品間固具關聯性，惟兩造商標非屬構成近似之商標，系爭商標具相當識別性，相關公眾應不致誤認兩造商標之商品為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，且上訴人無法證明參加人申請系爭商標具有惡意，故系爭商標之註冊應無致公眾混淆誤認之虞，而無處分時商標法第23條第1項第12款規定之適用；系爭商標指定使用之商品與前揭據以異議諸商標指定使用之商品固屬同一或類似之商品，惟兩造商標整體構成非屬同一或近似，復各具有相當之識別性，足以使相關消費者辨識其來自不同之來源或產製主體，且參加人並無惡意，則系爭商標之註冊應無致相關消費者產生混淆誤認之虞，應無處分時商標法第23條第1項第13款規定之適用等情，均據原審敘明其得心證之理由（原判決事實及理由五參照），經核其認事用法並無違經驗或論理法則，亦無判決不適用法規或適用不當之違背法令之情形。
㈢、上訴人雖主張參加人於另案所申請之註冊第00000000號「BOTULAX及圖」商標，模仿據以異議諸商標之「BOTOX」首尾，顯係惡意攀附據以異議諸商標之商譽一節。經查該商標態樣與系爭商標有別，係屬另案問題，尚無從於本件作為系爭商標之註冊是否惡意攀附之論據。原審亦已說明上訴人主觀上認為參加人申請系爭商標具有惡意，其以另案「BOTULAX及圖」商標結合系爭商標，與據以異議商標比較，其前提已有謬誤，且未就參加人申請系爭商標係攀附上訴人據以異議商標之名譽提出具體證據加以證明。因此，原判決就系爭商標之註冊是否善意之因素業已審酌。且原判決關於系爭商標之註冊應無致公眾混淆誤認之虞或致相關消費者產生混淆誤認之虞之判斷，經核亦與系爭商標註冊時之「混淆誤認之虞」審查基準所參考之因素相符。上訴人主張原判決就系爭商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞所為之認定，違反經驗法則及論理法則；就商標權人為「惡意」之主張，原判決漏未提供其是否採納之結論及理由，有判決不備理由及判決不適用法規之違法；系爭商標企圖藉此攀附上訴人之商譽，有違商標法第23條第12、13款之規定等語。經核無非係屬原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，或係就原審所已為論斷或駁斥其主張之理由再為爭執，核屬法律上見解之歧異。而所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據，上訴人所指原判決漏未提供其是否採納之結論及理由部分，係就原審證據取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張部分予以爭執，與判決不備理由之違法情形並不相當，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈣、從而原判決以系爭商標之註冊無前揭商標法第23條第1項第1
2、13款規定之適用。原處分所為異議不成立之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。據此駁回上訴人原審之訴，依上說明，應屬合法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如
主文。中華民國102年4月26日
最高行政法院第六庭
審判長法官廖宏明
法官侯東昇法官江幸垠法官林金本法官陳國成以上正本證明與原本無異中華民國102年4月26日
書記官王史民