裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年重上更㈠字第29號民事判決
裁判日期：民國89年03月01日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度重上更㈠字第二十九號
上訴人丙○○訴訟代理人 歐榮宜 被上訴人甲○○訴訟代理人 林根煌 律師
王文聖 律師被上訴人乙○右當事人間因請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十七年九月七日台灣高等法院台中分院八十七年重上字第四八號第二審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）兩造共有坐落如附表一所示之土地准予合併分割，其方法為如原判決附圖一（即台中市中正地政事務所八十四年五月之複丈成果圖，下稱附圖一）所示編號甲部分面積○．九五一一公頃分歸被上訴人乙○取得；編號乙部分面積○．五四三四公頃分歸被上訴人甲○○取得；編號丙部分面積一．○二二九公頃分歸上訴人丙○○取得；編號丁部分面積○．○五六二公頃分歸兩造全體按應有部分各三分之一之比例保持共有。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）兩造於五十四年十一月二日所立「共有物分割契約書」仍繼續存在有效：按因時效而消滅者，均為請求權，易言之，僅權利之請求權，因時效而消滅，其權利本身並不消滅，因時效而消滅者，既僅限於請求權，形成權並不因時效而消滅，兩造於五十四年十二月二日所立「共有物分割契約書」係兩造分割共有物之協議，而分割乃形成行為，一經分割即發生分割之效力，要言之，該「共有物分割契約書」權利本身並未消滅，其消滅者僅係協同分割登記請求權於債務人抗辯時消滅。原判決以「況原告所稱兩造於五十四年十一月二日協議之方案分割，也已罹時效，復經被告甲○○明示拒絕履行，益徵該案應非可採甚明」而未採上訴人主張之分割方案。顯係以請求權之抗辯消滅誤認為權利之滅失，即未適法。
（二）乙○、 鄭振三 、丙○○三兄弟三十六年所立之鬮書被上訴人甲○○應受拘束：系爭土地原為乙○、鄭振三、丙○○三兄弟共有，三十六年六月間，三兄弟在祖先牌位前抓鬮分產，系爭土地即按上訴人所呈之附圖一所示分產分管，除釘有界址外且以石頭砌高低明顯之界線，迄今已五十二年仍以此分管各自耕作。
四十五年三月三十一日鄭振三將其分得分管之土地售予被上訴人甲○○，同時將三兄弟之鬮書交予甲○○，並言明係分管地之出售非持分三分之一面積之出售，此一事實業經鄭振三於另案鈞院八十年度上字第六四二號確認分割關係存在事件到場證述屬實在案。按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約對於受讓人仍繼續存在，經最高法院著有四十八年臺上字第一○六五號判例在案。是 鄭氏 三兄弟三十六年六月所立之鬮書對甲○○仍有拘束力。
（三）原判之分割方法既不適法且違反衡平法則：本件系爭土地已如前陳自三十六年六月即按附圖一分管耕作，且於五十四年十一月二日協議分割，迄今已五十二年均未變動。若依原審按附圖二分割，非但原狀變更，債務人甲○○反將因時效消滅而增加權利（增加土地），顯違消滅時效之本旨。被上訴人甲○○僅買受附圖一乙部分土地，面積僅○．五四三四公頃，扣除路地，原判卻判分予○．六三五五公頃及○．一八七七公頃，合計○．八三三三公頃（不計道路），超出○．二七九八公頃，顯失衡平，更未適法。
（四）本件上訴人係請求分割共有物並非請求履行分割契約，是被上訴人甲○○之時效抗辯即無理由。又兩造共有土地雖登記各持分三分之一，惟甲○○並非買受三分之一之土地，其係買受特定面積、特定位置，即上訴人主張分割方法之附圖一乙部分面積○．五四三四公頃及路地丁部分約二分之一面積○．○二七七公頃（上訴人負擔○．○二八五公頃）合計○．五七一一公頃。證據如左：
１、甲○○於四十五年三月卅一日向原共有人鄭振三買受，鄭振三係出售其與被上訴人乙○及上訴人丙○○等三兄弟於三十六年六月間所立鬮書鄭振三分管部分，並非土地全部三分之一，除有鄭振三出具之證明書內載「本人鄭振三座落於軍功寮段一八○－一二地號（即系爭土地）當年出售予甲○○先生，其面積是按兄弟分家時所分得的部分出售，並非所有權狀登記的三分之一面積，確實無誤，特此證明」可證外，即鄭振三於鈞院另案即八十年度上字第六四二號丙○○請求確認分割關係存在民事事件（台中地院八十年度訴字第八七二號上訴審事件）法官勘驗現場時到場亦證稱：「原判決附圖乙部分是我賣給甲○○，我出售鬮書上所載分，當時我有到場指界，賣給甲○○時，上訴人甲○○就自行在原判決附圖丙、丁（乙）之界線按設水泥樁為界，東以 賴明 兼公墓碑為界線，中間有羨仔樹為界，西以現有水泥樁為界，原判決
甲、乙之界線，以石頭堤岸為界，當時指界有石碇，東有番婆樹已砍除，石頭堤岸是上面耕作的人砌的」。於法官問鄭振三出售土地時有無交付土地所有權狀證稱「有交付土地所權狀鬮書，但土地之墓地沒有賣，我賣我耕作的部分，不是出售整筆土地的三分之一」。鄭振三前揭證言經查與乙○、鄭振
三、丙○○三兄弟於三十六年六月所立鬮書就系爭土地所訂分管之情形相符，足證甲○○就系爭土地確係買受特定位置特定面積之土地非買受三分之一。
２、甲○○於上開民事案件勘驗現場時亦自認「我買時鄭振三到場指界，我安設水泥樁在丙、丁（乙）界線上」。又稱：「鄭振三有土地所權狀及鬮書給我，鬮書遺失了」。甲○○於該案第一審即台中地院八十年度訴字第八七二號民事案件勘驗現場時亦自認：「系爭土地自我買受時就以水泥柱為界，至今均無變更」。由上甲○○之供詞以及其耕作之土地至今均無變更，足證甲○○購買系爭土地確係特定面積、位置且承受鬮書所載分管之土地，非持分三分之一。
３、甲○○買受系爭土地後於五十四年十一月二日與被上訴人乙○及上訴人丙○○協議分割，訂立「共有物分割契約書」，該契約書第二條明載「該共有土地分割約定依照各人現耕作面積共有物分割履行之，經地政所複丈分割結果而面積加減各願照複丈結果面積共有物分割履行各無相坐履行登記，日後各無翻異」。此分割協議書之真正除如前陳為被上訴人乙○所認「都對的」外即甲○○於前揭案件亦供稱：「我同意分割，不知面積相差那麼多，我照鄭振三指界範圍耕作，以外沒有耕作，共有物分割契約書上印章我蓋的」在卷由上足證甲○○買受系爭土地確係鄭振三分管之土地且與上訴人及乙○按該分管土地協議分割。如前陳，甲○○係買受系爭土地特定面積、位置，且係直接當事人，並非信賴登記之第三人。真正權利人（上訴人）仍得主張之。
是原判以登記三分之一而為分割即未適法。
三、證據：引用原審立證方法，並請求傳訊証人乙○三及調閱台灣台中地方法院五十六年度訴字第一五０一號、八十年度訴字第八七二號、八十三年度訴字第二一０一號卷宗。
乙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）兩造固曾於五十四年十一月二日就系爭土地訂立協議分割契約書，惟該協議分割契約已逾十五年之時效，並經伊明示拒絕履行，詎上訴人仍依該協議分割契約所載之面積，請求按如附圖一所示之方案分割，即屬無據。且上訴人曾以該協議書提起確認分割關係存在訴訟，亦經法院判決敗訴確定在案，其又再提起請求協同辦理分割共有物記事件，惟因請求權之時效已逾十五年而消滅，亦遭敗訴確定。
（二）按共有人訂立之協議契約，消滅時效完成，經共有人中之一人或數人為拒絕給付之抗辯者，該契約書實質上已無拘束共有人之效力，共有人自得依民法八百二十三條規定請求法院以判決分割之。最高法院著有見解。系爭分割契約訂立迄今已逾十五年，其請求分割契約之請求權已罹於時效，且經由被上訴人甲○○明示拒絕，則該分割契約所定之分割方法，已無拘束被上訴人之效力，上訴人固仍得提起分割共有物之訴，並請求依該分割契約內容判決分割，惟究無拘束法院之效力。本件最高法院廢棄發回之理由以分割共有物之協議成立，乃權利變動之合意，與請求權之是否罹於時效無涉，似認為分割協議本身仍有拘束各共有人之效力，其見解與契約之效立及分割共有物訴訟性質之法理，顯有抵觸，自無拘束受發回法院之效力。
（三）共有物分割契約及分管契約，依實務見解故認其效力及於共有物應有部分之受讓人，惟本件系爭分割契約，業因時效消滅而無拘束各共有人之效力，另分管契約之訂立，本不影響共有人對於共有物原有分割請求權，故共有人請求分割共有物，即有終止分管契約之意思，故終止後各分管之共有人即有交還分管土地之義務。本件既經上訴人起訴請求分割共有物。其他共有人即負有將系爭土地回復原狀之義務，故法院如未依共有人原分管位置為分割即土地原狀變更，亦無違法不當之處。又原審依兩造之應有部分所換算之土地面積，而為原物之分割，乃各共有人固有之權利，縱系爭分割契約乃有面積增減各無相坐之約定，惟該分割契約履行請求權既已罹於時效，亦僅各共有人不再受分割契約之不利益約定之拘束，尚難認共有人有因時效消滅增加權利，而失公平之處。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、被上訴人乙○未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未以書狀作何聲明或陳述。
丁、本院調閱台灣台中地方法院八十年度訴字第八七二號、八十三年度訴字第二一０一號卷宗。
理由
一、被上訴人乙○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人在原審起訴主張：兩造共有如附表一所示六筆土地（以下稱系爭土地），伊及被上訴人等三人對每筆土地之應有部分均為三分之一。因兩造前曾於民國五十四年十一月二日就系爭土地訂有協議分割契約書，約定將如附圖一所示編號甲部分、面積○‧九五○七公頃分歸被上訴人乙○所有，乙部分、面積○‧五七一一公頃分歸被上訴人甲○○取得，丙部分面積一‧○五一八公頃由上訴人取得，惟因該協議分割契約已逾十五年之時效，並經被上訴人甲○○明示拒絕履行，致無法依該協議辦理分割登記。茲系爭土地，兩造並無不分割之特約，復無不能分割之情形，又無法協議分割，為此訴請分割。而伊與被上訴人乙○及訴外人鄭振三係親兄弟，於三十六年六月在袓先牌位前抽籤立有𨷺書，就系爭土地按上述分割方法分管。嗣鄭振三於四十五年三月三十一日，將其分管之土地售予被上訴人甲○○，當時鄭振三並將三兄弟於三十六年六月間所立之𨷺書交付與被上訴人甲○○，並向其言明所出售者乃伊耕作之部分（即分管之土地），並非整筆土地之三分之一，是被上訴人甲○○所購者非系爭土地應有部分三分之一，而係上述之特定位置、特定面積。況被上訴人甲○○於購買後亦按如附圖一所示之分割方法，分管耕種，兩造除釘有界址外，且以石頭砌有界線上下駁崁分明，至今已有五十年（自立𨷺書時起算），從未變動，是以系爭土地之分割分法，自以如附圖一所示最為衡平等情，爰求為如上開方法分割之判決。
三、被上訴人甲○○則以：兩造固曾於五十四年十一月二日就系爭土地訂立協議分割契約書，惟該協議分割契約請求權已逾十五年之時效，並經伊明示拒絕履行，詎上訴人仍依該協議分割契約所載之面積，請求按如附圖一所示之方案分割，即屬無據。且上訴人曾依該協議書提起確認分割關係存在訴訟，經法院判決敗訴確定在案，其又再提起請求協同辦理分割共有物登記事件，惟因請求權之時效已逾十五年而消滅，亦遭敗訴確定。系爭土地登記為兩造三人，應有部分各三分之一，依土地法第四十三條之規定，該項登記有絕對效力，上訴人主張之分割方法，伊僅能分得面積○‧五七一一公頃之土地（含道路共有面積），不足伊在系爭土地應有部分面積，亦顯失公平合理等語，資為抗辯。
四、經查如附表一所示之六筆土地，為兩造所共有，兩造三人之應有部分各為三分之一。共有人間並無不分割之約定，復無不能分割之情形，及雖曾達成協議分割協議，但其請求權已罹時效消滅（另如後述）等情，為兩造不爭，並有土地登記簿謄本附原審卷可稽。上訴人本於共有人之地位，依民法第八百二十三條第一項之規定請求分割，於法自無不合。
五、按共有人訂立協議分割契約，消滅時效完成後，經共有人中之一人或數人為拒絕給付之抗辯者，則該契約在實質上已無拘束共有人之效力，共有人自仍得依民法第八百二十三條規定請求法院以判決分割之。查兩造曾於五十四年十一月二日就系爭土地訂有協議分割契約書，協議將如附圖一所示編號甲部分、面積○‧九五○七公頃分歸被上訴人乙○所有，乙部分、面積○‧五七一一公頃分歸被上訴人甲○○取得，丙部分面積一‧○五一八公頃由上訴人取得，惟因該協議分割契約請求權已逾十五年之時效，並經被上訴人甲○○明示拒絕履行，致無法辦理分割登記，亦為兩造所不爭。上訴人另行訴請裁判分割系爭土地，自無不可。
六、按數宗土地之共有人相同，而其應有部分亦無異時，其共有人如非以成立一個共有關係之意思而共有數宗土地時，固應認為其共有關係分別存在於每宗土地之上，除經全體共有人之同意外，法院為分割時，尚不能任意予以合併，將其中某號土地全部分與共有人之一人，惟若共有人如係以成立一共有關係之意思而共有數物時，例如共有土地原係一宗，其後始分割為數宗者，為免與公共利益相違悖，應認為此時例外的可由法院予以合併分割。本件兩造原係共有系爭土地中之第一八○之一二地號土地，嗣後該筆土地於八十二年一月二十五日，逕分割而增加系爭第一八○之三八、第一八○之三九、第一八○之四○地號等三筆土地，其中一八○之一二號土地，復於八十三年三月三十日又逕為分割而增加第一八○之四四、第一八○之四五地號等二筆土地之情，有該第一八○之一二號土地登記簿謄本標示部之記載在卷可稽，是兩造共有之土地原為一宗，其後始分割成六筆，各筆土地之共有人均相同，其應有部分復皆無異，足見其間係以成立一共有關係之意思而共有系爭之六筆土地，則揆諸前揭說明，並為增進系爭土地之利用，上訴人請求合併分割，自屬有據。
七、關於分割方法，上訴人謂其與被上訴人乙○及訴外人鄭振三係親兄弟，於三十六年六月在袓先牌位前抽籤立有𨷺書，就系爭土地按上述協議分割方法分管。嗣鄭振三於四十五年三月三十一日，將其分管之土地售予被上訴人甲○○，當時鄭振三並將三兄弟於三十六年六月間所立之𨷺書交付與被上訴人甲○○，並向其言明所出售者乃伊耕作之部分（即分管之土地），並非整筆土地之三分之一，兩造三人於五十四年十一月二日復就系爭土地訂立上述分割契約書，顯見兩造應依新訂分割契約書即附圖一所示之方案為分割。又謂：時效消滅者為請求權，其權利本身並不消滅；又分割共有物請求權為形成權之一種，一經協議，即生效力。查兩造間之上開共有物分割契約書第二條記載：「該共有土地分割約定依照各人現耕作面積，共有物分割履行之，經地政科複丈分割結果而面積加減，各願照複丈結果面積共有物分割履行，各無相坐，履行登記，日後各無翻異」等字，已就各共有人應分得系爭土地之面積、位置及不因面積之增減為補償之約定，此權利本身變動之合意，與請求權是否罹於時效無涉，故本件分割方法應受該契約之拘束等語。然按共有物之協議分割，為契約行為，與形成權之為單方單獨行為已屬不同。且不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明定。故系爭土地之上開協議分割，雖經協議成立，但在完成分得土地之所有權登記前，並不即生取得所有權變動之效果。民國六十四年五月二十七日最高法院六十四年度第四次民事庭會議決議亦認：共有人依協議成立之不動產分割契約後，共有人並未取得分得部分之單獨所有權，僅取得履行協議之請求權，此時所請求者，為請求就分得之部分辦理所有權移轉登記，乃係履行分割契約之請求權，自有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。有該決議錄可稽。又上訴人曾以兩造間訂有該分割協議書，而對被上訴人二人提起確認上開協議分割關係存在（依上開方法分割）訴訟，經本院以被上訴人甲○○主張時效抗辯而判決上訴人敗訴並三審確定在案，亦經本院調閱台灣台中地方法院八十年度訴字第八七二號卷宗審核無誤（判決見本院卷九四－一○二頁），則此判決依法有既判力，上訴人亦應受其拘束。是上開協議分割契約權利本身變動之合意，縱不消滅，然其履行該協議之請求權既已罹時效而經被上訴人甲○○提出抗辯，該合意之內容本身，於本件裁判分割共有物自無拘束力。從而，上訴人主張本件訴請分割共有物應受該分割契約書所載之方法拘束，即無可取。上訴人又謂：訴外人鄭振三就系爭土地按上述分割方法分管土地於四十五年三月三十一日售予被上訴人甲○○，並向其言明所出售者乃伊耕作之部分（即分管之土地），並非整筆土地之三分之一，是被上訴人甲○○所購者非系爭土地應有部分三分之一，而係上述之特定位置、特定面積之範圍數額，分割亦應受此數額限制云云。按提起分割共有物之訴，其請求分割之共有物，如為不動產，共有人之應有部分各為若干，以土地登記總簿登記者為準，縱共有人間實際應有部分額與登記總簿登記者尚有不同，在辦妥所有權移轉變動登記前，仍應以土地登記總簿登記者為準（最高法院六七年台上字第三一三一號判例意旨參照）。本件依土地登記簿謄本所載，被上訴人甲○○每宗土地之應有部分均為三分之一，是上訴人上開主張縱為屬實，然在其未依法就該實體上權利範圍辦妥所有權移轉變更登記以前，依前開說明，法院仍應以登記簿記載之應有部分為分割之依據。上訴人另謂：倘若不依上開協議分割內容分割，而改依附圖二所示分割方法分割，非但土地原狀變更，且被上訴人甲○○反而因時效消滅而增加權利，顯失公平云云。然而因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使受益人取得其利益，不能謂無法律上之原因而受利益（最高法院四七年台上字第二○三號、五十一年台上字第二八八一號判例參照）。因此，上訴人上開說詞，顯然亦非可取。
八、由上所述，上訴人主張被上訴人甲○○所分得之土地應受上揭分割、分管契約之拘束，自無可採。查系爭六筆土地相連接，現均為林地，由兩造按如附圖一所示編號甲、乙、丙部分分管耕作中，其南邊鄰近台中巿東山路一段，西側靠近同巿軍和街，其餘兩側尚無交通要道可資聯外，其中第一八○之一二、一八○之四四、一八○之三八號等三筆土地由東往西依序相鄰，地形較完整，面積各為二‧○一○六、○‧一八二九及○‧三五七○公頃，而第一八○之三九、第一八○之四○號土地均位在西側，面積依序是○‧○○六六、○‧○一四四公頃，至第一八○之四五號土地則位在最南側，面積僅○‧○○二一公頃；又第一八○之三八、第一八○之四四、第一八○之四五號等三宗土地，業經都巿計劃編定為道路用地，目前正在施工中等情，有上訴人提出之台中市政府工務局簡便行文表可稽，復經原審、前審及本院受命法官現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄足按。以現有土地形狀，其中以一八○之一二號土地面積最大，呈東西狹長狀，予以三分後左右價值差異不大，其餘五筆土地，因現有計劃道路施工之故，於將來完工後，可利用之經濟價值必較前者為高，倘將之分歸共有人中一、二人取得，自非所宜。原審認分割方法自以分成上開二部分，而分別定分割位置，較為公允。爰將系爭之第一八○之一二號土地部分分成如附圖二中編號Ａ、Ｂ、Ｃ三部分，依序分由被告乙○、甲○○及上訴人取得，大致合乎其間現所分管耕作之情形，可免增困擾，並留設編號Ｄ部分作為聯外之通路，由兩造按其應有部分之比例繼續保持共有（分割共有物以消滅共有關係為目的，以分與各共有人單獨所有為原則，但有部分土地因使用目的不能分割，自不宜予以分割，是被上訴人乙○於原審、本院更審前及本件均未到場，亦未以書狀聲明對此道路土地願維持共有關係，本院依此共有土地之性質，該部分土地應為通路之用，仍應由兩造依原應有部分比例保持共有）。至其餘五宗土地，整體呈南北長方形狀，再採縱向分割，顯有不妥，故分成編號Ｅ（含Ｅ１、Ｅ２）、Ｆ（含Ｆ１、Ｆ２）、Ｇ（含Ｇ１、Ｇ２、Ｇ３）等三部分，由上訴人、被上訴人甲○○及乙○依序取得。惟因編號Ｅ、Ｆ、Ｇ三部分合計之面積為○‧五六三○公頃，無法按各共有人之應有部分均三分之一之比例予以分配，亦即被上訴人乙○所分得編號Ｇ部分，比應受分配之面積短少○‧六六平方公尺，上訴人及被上訴人甲○○則各增加○‧三三平方公尺，自應以金錢補償之，並按以系爭土地之公告現值再加四成之相當價格作為計算補償金之標準（按系爭土地之公告現值均為每平方公尺新台幣一千三百元，有台中市中正地政事務所地價證明在卷為證）核算上訴人及被上訴人甲○○應補償被上訴人乙○之金額，命為相互補償如附表二所載，再上訴人主張本件分割應按上開分割契約所載之分割方法分割，於法無據之處有如前述，其對原審判決所採之分割方案亦未說明有何不當之處，是原審判決之分割方案，已斟酌共有人意願，利害關係及分得部分所得利用之價值等情形，自屬允當。
九、綜上，原審判決核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，難認為有理由，其上訴應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，就判決結果已不生影響，故不予一一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中華民國八十九年三月廿一日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官林松虎~B3法官許武峯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B書記官李妍嬅中華民國八十九年三月廿四日
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