裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第65號刑事判決
裁判日期：民國97年03月19日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第65號上訴人即被告乙○○選任辯護人 梁裕勝 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第387號，中華民國94年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第553號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○竊盜，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國（下同）93年12月25日晚間9時35分許，至臺北縣樹林市○○路○○巷12之2號「九九五金行」內，徒手竊取擦拭布、滑車、保險管圓型座、有段式開關、除鏽噴劑（起訴書誤載為保險噴劑）各1個、角鐵2個、保險絲2組、冷凍鎖、防邊鎖、轉吊鉤各3個等物，得手後將之藏放於其所穿著之連身工作服內。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件被告、辯護人檢察官於本院審理時對於下列所述之書面證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，並無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據上訴人即被告乙○○坦承不諱，核與證人甲○○於原審證稱：「我當時在店裡五金工具、汽車百貨區，看到被告在店裡看東西很久，拿東西後就往連身工作服裡面放，之後到櫃臺就手上所拿的東西買單，但剛才放在身上的東西沒有拿出來」、「我等被告走出門口時，叫住被告，問他是否還有東西未買單，但被告就準備騎放在門口的機車走，我就拔車鑰匙」等語（見原審卷第64頁）相符，並有臺北縣政府警察局贓物認領保管單1紙、現場及自被告褲管中取出贓物之照片6幀在卷可稽（見偵查卷第30頁、第32-34頁）。
二、被告雖辯稱：其實施之竊盜行為始終在店家監督下，應屬未遂云云。惟按竊取行為是否既遂，應以其是否將財物移入自己實力支配之下為區別之標準，而非以是否已脫離現場為斷，有最高法院93年度臺上字第4655號、92年度臺上字第2766號判決可參。經查：證人甲○○於原審證稱：警察自被告褲管取出扣案物品，贓物領據記載之物品即係被告竊走未付錢之物品，嗣由其領回等語（見原審卷第66頁），足見被告已將竊得之物品藏放於其所穿著之連身工作服內，即已將財物移入自己實力支配之下，縱其尚未離開「九九五金行」，其竊盜行為仍屬既遂。被告辯稱僅成立未遂犯云云，無非空言，不足採信。
三、綜上所述，本件事證明確，被告竊盜犯行，堪以認定。
四、被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。經查：
(一)按刑法第320條第1項竊盜罪之法定刑為罰金刑部分，依修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」；另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，而刑法第320條第1項、第339條自72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，於95年7月1日即94年1月7日刑法修正施行後，固應依刑法施行法第1之1條規定，改以新臺幣計算罰金數額，且提高罰金數額至30倍，所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元、最低為新臺幣1千元。然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數十倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，上開各罪之罰金刑最高額及最低額，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例予以折算後，最高額雖與新法相同，然最低額僅為新臺幣3元。是以被告行為後，刑法分則編所定罰金刑之提高倍數，與行為時法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段比較結果，並無有利於被告，自應適用行為時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定。
(二)被告犯罪時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，而被告行為時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，係就原定數額提高為以1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，係以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
五、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴人雖以被告於竊盜得手後，為店長甲○○發覺後，乃予密切觀察，嗣被告至櫃臺將手中物品結帳，未將前開竊得物品一併結帳，即步出店門，甲○○叫住被告，詢以是否仍有未結帳之物，被告未加理會，欲逕自騎乘機車離去，甲○○即上前將機車鑰匙取下，被告因無法騎車離去，乃返回店內走動，惟仍不願交出竊得財物，約5分鐘後，被告至大門方向欲離開，甲○○見狀站在被告前方欲阻擋其離去，詎被告為防護贓物，竟以手推開甲○○而施以強暴，致使甲○○重心不穩跌倒，使腰部及右膝蓋受有傷害（傷害部分未據告訴）。被告推開甲○○後繼續前行，遭甲○○之友人 李中仁 攔下，被告雖與李中仁一同跌倒在地，但仍遭李中仁壓制，被告為脫免逮捕，竟以嘴咬傷李中仁之左手肘（傷害部分亦未據告訴），接續施以強暴。嗣為據報前來之警員當場查獲，並在被告穿著之工作服內扣得前開竊得之物，因認被告係成立刑法第329條之準強盜罪嫌云云。惟按：「刑法第三百二十九條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第八條、第二十二條及第十五條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第二十三條比例原則之意旨並無不符。」，司法院大法官會議釋字第630號解釋甚明。經查：證人甲○○於原審證稱：其當時在店裡五金工具、汽車百貨區，看到被告在店裡看東西很久，拿東西後就往連身工作服裡面放，之後到櫃臺就手上所拿的東西買單，但剛才放在身上的東西沒有拿出來，其等被告走出門口時，叫住被告，問他是否還有東西未買單，但被告就準備騎放在門口的機車走，其就拔車鑰匙，之後旁邊路人、店員開始推擠、混亂，後來1位女店員拿了鑰匙先進店裡面，其跟著進去，被告也進到店裡面，在店內一直走，其與女店員就一直跟在後面，大約走了5分鐘左右，這5分鐘期間被告除了要其等不要跟著他，沒有其他對話，並未承認偷東西或請求原諒，被告在最後要出去時，才走到店門口，其要擋住被告，整個人站在他前面，依照左右的寬度，被告要繞過其才能走出去，被告就把其推開，其因被推而且可能也沒有站好而跌倒，被告則繼續往外走；其是靜下來發現腰部有受傷，右膝蓋是被告推擠其撞到東西造成的；其出去後看到被告被路人、李中仁、女店員壓在地上，壓制的狀態一直持續著，中間的過程，李中仁有被被告用嘴巴咬傷，被告在咬的時候，是李中仁的手放在被告的胸部，靠近脖子那邊，被告是張開口往下咬，手距離嘴巴有一點距離。李中仁被咬了之後，還是繼續壓制被告，3個人一直壓著被告等到警察來等語（見原審卷第64-66頁）；證人李中仁於於原審亦證稱：其走到店外時，外面路人就說裡面有小偷，然後看到甲○○突然倒地，整個人往側邊倒，路人就說小偷跑出來，其就看到被告跑出來；警詢中其是認為甲○○有倒下，才認為是被告打甲○○，後來才知道是推甲○○（見原審第76頁）；其看到被告從店裡面跑出來，就攔腰抱住被告，被告要繼續往前跑，所以重心不穩，2人都倒在地上，其仰躺在地上，被告一半的身體仰躺在其身上，其1隻手穿過被告腋下，1隻手從被告肩膀穿過，勾住另1隻手，其怕被告窒息，所以其手是勒住被告嘴巴附近。被告反抗想要爬起來，然後1個女店員與另1個路人過來把被告壓住，1個壓腳，1個壓頭。被告時而掙扎，時而不動，就是一直扭轉要掙脫，倒地有10分鐘後，被告才咬其靠近左手手腕的地方。其是覺得痛才知道被咬，被咬後不敢移動其手，怕肉會被扯掉，靠近手掌有3個手指寬的地方，到現在還有疤痕，在被告咬其之前，都沒有說他不能呼吸。在被告咬其之後，路人就踹被告的頭，說他竟然敢咬人，被告才說他無法呼吸。咬其之後，被告說原諒他，他很抱歉，但被告雖然可以說請原諒，但在咬其之前，都沒有說他不能呼吸。其於警詢時陳述被告聽到要報警，就用力掙扎，筆錄是警察寫的，大意就是如此，是甲○○說要報警後，才發生被告咬其等語（見原審卷第71-76頁），固見被告於甲○○站在前方欲阻擋其離去時，曾以手推開甲○○施以強暴，致甲○○重心不穩跌倒，受有腰部及右膝蓋等傷害，且被告嗣遭甲○○之友人李中仁攔下，與李中仁一同跌倒在地，並遭李中仁壓制時，亦曾以嘴咬傷李中仁之左手肘，惟仍遭甲○○、李中仁及路人壓在地上，直至員警到場，是以被告以前開方法將甲○○推開，應屬其與被害人短暫輕微肢體衝突之行為，另被告雖咬傷李中仁，但當時仍受甲○○、李中仁及路人等壓制在地，直至警察到場，該部分行為，亦難認已使被害人達於難以抗拒之程度，揆諸前開說明，自不能以刑法第329條之準強盜罪名相繩，本件起訴法條尚有未洽，應依法變更。查被告犯罪時間係在中華民國96年4月24日以前，且經本院判處有期徒刑1年6月以下，已合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，應依法減輕其刑。
六、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：原判決以準強盜罪行為之目的，係為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，與使被害人移轉其財物之持有狀態不同，非必使被害人達不能抗拒之程度使能達其目的，因認被告為脫免逮捕，先後對甲○○、李中仁施以強暴行為，係成立準強罪名，且不以被害人是否達於不能抗拒之程度為必要云云，尚有違誤。被告上訴意旨，否認成立竊盜既遂罪名，雖無足取，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告因一時貪念，竊取五金行內之財物，價值不高，情節並非惡重，且犯後尚知悔晤，態度良好等一切情狀，量處有如主文第2項所示之刑，暨依上開減刑規定，減為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2項第1項前段、第320條第1項，修正前刑法第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務中華民國97年3月19日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官梁淑時中華民國97年3月19日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。