裁判字號：最高行政法院94年判字第1838號判決
裁判日期：民國94年11月24日
裁判案由：徵收補償
最高行政法院判決
94年度判字第01838號上訴人寅○○
丙○○戊○○丑○○庚○○辛○○己○○癸○○子○○甲○○○丁○○共同訴訟代理人 洪堯欽 律師上訴人壬○○被上訴人臺北市政府代表人乙○○訴訟代理人 張世興 律師上列當事人間因徵收補償事件，上訴人對於中華民國93年4月23日臺北高等行政法院92年度訴字第489號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於先位聲明部分廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、本件上訴人壬○○提起上訴後，其餘上訴人委任之訴訟代理人洪堯欽具狀 陳明 上訴人壬○○撤回上訴，惟因洪堯欽未經上訴人壬○○委任為訴訟代理人，前開撤回上訴之表示，對上訴人壬○○不生效力，爰仍列壬○○為上訴人，先予敍明。
二、本件上訴人主張：（一）先位聲明部分：１、上訴人於本件應有公法上不當得利返還請求權之適用，原判決有判決不適用法規或適用不當之違法：⑴按原判決以現行行政法之請求權體系中，並無侵益型公法上不當得利存在之實益，認定上訴人於原審所主張以公法上不當得利為請求權基礎為無理由，惟依司法院釋字第515號解釋及行政程序法第127條規定所規範之公法上不當得利類型，雖僅有給付型不當得利之類型，惟並未明文限制我國行政法體系僅有給付型不當得利之適用；再者，行政程序法第127條規定係規範授益行政處分之公法上不當得利之返還，而司法院釋字第515號解釋僅係將行政程序法第127條所規範之授益行政處分，擴張至特別公課亦有適用，並無僅限給付型不當得利之適用。是原判決僅以司法院釋字第515號解釋及行政程序法第127條規範意旨認定我國行政法體系僅有給付型不當得利之適用，顯有錯誤解釋司法院釋字第515號解釋及不當限縮行政訴訟法第8條適用類型之違誤。⑵公法上不當得利最初雖來自民法上之概念，然依學者 王澤鑑 及 吳庚 之見解，公法上不當得利之適用既類推適用民法上不當得利，則給付型不當得利及非給付型不當得利，應皆有適用，原判決顯忽視上開類推適用民法不當得利類型之法理。另學者 林鍚堯 亦認為公法上不當得利既係公法固有法理，有其與民法不當得利不同之理論基礎，職是，是否應如同民法不當得利法理將不當得利分為給付型不當得利及非給付型不當得利，學說上尚有爭議，原判決忽視公法上不當得利係有別於民法上不當得利之獨特法理，逕將公法上不當得利分為給付型不當得利及非給付型不當得利，實屬違誤。又參照 翁岳生 大法官於行政訴訟之憲法基礎一文中之「盡可能無漏洞之權利保護」及「具有實效之權利保護」之憲法保障人民訴訟權之法理，原判決將公法上不當得利侷限於給付型不當得利類型，排除上訴人於本件主張之侵益型不當得利類型之適用，顯有不當限縮人民透過憲法上訴訟權之保障尋求權利救濟之管道，而有錯誤解釋司法院釋字第515號解釋及不當限縮行政訴訟法第8條適用類型之違誤。另依憲法第15條及民法第765條規定，財產權之權能包括所有權人之自由使用、收益及處分等權能，準此，因被上訴人未有任何法律上依據（即違反法律保留）且受有未支付任何對價，即將上訴人土地闢建為道路之利益，顯已使上訴人就系爭土地之自由使用、收益及處分等權能產生變動。衡諸憲法保障財產權之規範意旨，財產權之產生變動，並不以土地登記簿名義之更易為判斷標準，而應依實際財產權能狀況作判斷，是雖土地登記簿上上訴人仍為系爭土地之所有權人，上訴人對於系爭土地所有權之相關自由使用、收益等權能，已因被上訴人之闢建道路行為而產生變動，顯已符合公法上不當得利之要件，亦即於本件國家係受有未支付任何對價，即將上訴人土地闢建為道路之利益，而全體使用該道路之人民所享受及承擔者僅係反射利益，要無原判決所認之「如把國家視為侵益型不當得利之受利人，經常會面臨利益不知如何計算之困難」之情形，職是，原判決亦有不當限縮行政訴訟法第8條適用類型之違誤。⑶按損失補償之共同成立要件，須限於以下成立要件始有適用：①須屬於行使公權力之行為；②須對財產或其他權利之侵害；③侵害須達嚴重程度或已構成特別犧牲；④須相對人或利害關係人有值得保護之利益；⑤須基於公益之必要性；⑥須為合法行為；⑦補償義務須有法規依據始得請求等。而損害賠償制度，依國家賠償法第2條之規定，亦須限於公務員故意或過失之不法行為；是以損失補償及損害賠償制度，係為解決國家違法行為或合法行為造成人民之損失或損害所設置之法律上救濟制度；另公法上不當得利，則係基於依法行政原則之要求，使不合法之財產變動均應予以回復，其制度目的在於不合法財產變動之回復，三者之制度目的顯有不同；再者，損失補償或損害賠償制度之適用要件，與公法上不當得利之成立要件各有不同。倘原判決所認定公法上侵益型不當得利，已因損害賠償及損失補償制度得以涵蓋而排除，則未符合損害賠償或損失補償制度之成立要件外之其他侵益型不當得利類型，將因而無法獲得救濟，職是，原判決以制度目的顯不相同之三種制度比較，並認「‧‧‧現行法制下有『損害賠償』與『損失補償』二個制度可以涵蓋其中一切之案型，也無再承認『侵益型不當得利』之實益」，實有不當限縮憲法保障人民訴訟權及行政訴訟法第8條一般給付訴訟適用類型之違誤。２、本件上訴人已基於行政高權作用，先行向被上訴人請求損害賠償，亦即上訴人已先給予行政機關優先形成其法律關係之機會。被上訴人既函覆拒絕上訴人之請求，上訴人自得以一般給付之訴來實現不當得利請求權，是原判決所執顯有不當限縮行政訴訟法第8條適用類型，並限縮憲法訴訟權保障權能之不當。按學者 林錫堯 於公法上不當得利之法理初探一文中之見解，認非給付不當得利於我國公法體系亦應有所適用，原判決限制行政訴訟法第8條之一般給付訴訟適用類型，顯有適用法規不當之違誤。３、依行政程序法第131條規定，公法上不當得利請求權，應自不當得利返還請求權可行使時起算（類推適用民法第128條），而行政訴訟法自89年7月1日開始施行時，上訴人始得據以請求公法上不當得利，是上訴人本件請求並未罹於時效消滅，惟倘如原判決認定上訴人應就被上訴人對此項侵害是否可歸責，向被上訴人請求國家賠償，則上訴人之請求顯已逾國家賠償法第2條所定有關損害賠償請求權2年之消滅時效期間，上訴人即無法再就本件損害獲得救濟，是原判決認上訴人應向被上訴人請求國家賠償，排除上訴人以行政訴訟法第8條請求公法上不當得利之返還，顯有不當限制上訴人依憲法第16條保障之訴訟權及行政訴訟法第8條一般訴訟類型適用之不當。（二）備位聲明：１、上訴人於本件有徵收處分請求權之適用，而原判決有不當限縮行政訴訟法第5條適用之違誤：⑴依司法院釋字第400號、第440號解釋意旨及學者 李建良 見解，於土地下埋設地下物，土地所有權人亦有受相當補償之權利，依舉輕以明重法理，本件被上訴人將系爭土地開闢為道路行為，上訴人所受特別犧牲，恆較埋設地下物為大，上訴人自得享有請求被上訴人徵收及給付徵收補償費權利，上訴人並非僅請求被上訴人徵收，而係請求被上訴人徵收及給付徵收補償費。職是，原判決排除上訴人適用行政訴訟法第5條規定，即有適用法規不當之違誤。⑵依學者 蔡宗珍 於從憲法財產權保障論既成道路與公用地役關係一文之見解，基於憲法財產權保障之意旨，認司法院釋字第400號解釋既認定既成道路對人民財產權之限制已構成特別犧牲，如一方面謂國家因而負有損失補償之義務，然另一方面卻又認定損失補償需有法律之明文，始得請求，則此種立論於邏輯上顯有矛盾。況如因立法上之怠惰，將使土地所有權人所受特別犧牲之損失，無法得到填補，卻仍須繼續忍受已逾越其應忍受範圍之侵害，則憲法保障私人財產權之規定，豈非形同具文。學者 陳立夫 於形成公用地役關係既成道路之損失補償一文，亦表示同一見解。是原判決認「在公用徵收之法律中，應同時規定徵收條件與徵收補償金額，是屬於立法機關之唯一權限。」僅憑徵收法律之結合條款，主張司法院釋字第400號解釋不能執為公用徵收之法律依據，顯有誤解憲法保障財產權內涵、誤解司法院釋字第400號解釋及不當限縮行政訴訟法第5條適用之不當。
又原判決認「如果立法機關未能依司法院釋字第400號意旨完成有關『既成道路徵收及補償』之立法作為，則屬立法懈怠之問題，應尋國家賠償之相關法理解決。」惟立法機關制訂法律或地方自治法規，並非以特定個人為對象，與國家賠償係就損害之特定個人彌補其損失者，性質不同。再者，議員無論集體或個別行使職權，皆受免責權之保障（憲法第73條參照），即可不負法律上之賠償責任，國家自亦無代位賠償可言。另就現代化憲政制度下之國家，立法者與全體國民間之關係，係屬代表之性質，故無所謂公務執行之作用於其間，從而不宜使其立於與人民相對立之地位而包含於國家責任之概念。揆上，立法懈怠得否以國家賠償法理解決，容有疑義，是原判決顯有不當限縮憲法第16條訴訟權及行政訴訟法第5條規定之違誤。原判決雖又以土地徵收涉及國家整體財政配置順序，須有通案宏觀之考量，不宜由司法依個案來創設之理由，認定法院在沒有實證法之明文基礎下，並無法創造一個個案式的權利，但基於憲法上財產權之主觀防禦權功能，上訴人得直接於訴訟中主張國家不得為無補償之財產侵害，並於財產權侵害之情形已無法排除時，得為補償給付之請求，至於國家整體財政配置順序問題，則可由適度保留行政機關對於補償額度之裁量空間之方法解決，倘國家得以上開財政分配順序事由，正當化國家侵害人民財產權之基礎，則無異於將自由的民主憲法中有關於財產權保障最重要的內涵大幅空洞化，其主觀防禦權功能亦將因而喪失。職是，原判決顯有誤解憲法保障財產權內涵及不當限縮行政訴訟法第5條適用之適用法規不當。⑶原判決另以土地徵收條例之規定為據，認定即使上訴人享有徵收請求權，請求之對象亦屬有誤，惟依民法第98條、土地徵收條例第57條第2項、第58條第2項、土地法第209條、都市計畫法第48條、建築法第52條及離島建設條例第8條第2項等規定，均應解為「需用土地人得依法申請徵收，而非謂需用土地人得為徵收之處分。國家法律規定之用語尚且如此不嚴謹，豈能苛求民眾，必須將其請求按土地徵收條例所定之程序完整無誤地表達，否則於法未合。」學者陳立夫於形成公用地役關係既成道路之損失補償一文闡述甚明。又依土地徵收條例規定，內政部雖為徵收核准機關，但徵收處分乃為須協力之行政處分，亦即徵收處分必待需用土地人檢具書類提出申請，而後內政部始能依法為之（土地徵收條例第13條參照），嗣於需用土地人未提出徵收申請前，內政部要無主動為徵收處分之可能，縱使形成公用地役關係，既成道路土地所有權人向內政部請求辦理徵收補償，該部對此請求實無准駁之權責。因而實務上，內政部對於此種請求權亦僅能移轉於道路管理機關（需用土地人）本於權責辦理，結果將陷於無意義之論理循環。揆上，原判決似有不當適用土地徵收條例，並不當限縮適用憲法第16條及行政訴訟法第5條之違誤。２、上訴人於本件有類似徵收侵害補償請求權之適用，而原判決有不當限縮行政訴訟法第5條適用之違誤：原判決雖以類似徵收侵害制度之發生背景與演進經過及其構成要件等理由，認定我國於現階段，尚不宜適用，惟於德國聯邦憲法法院採石判決後，為避免與採石判決所強調之「基本法第14條所規定之公用徵收需合乎結合條款之要求」及「徵收行為所依據之法律違反結合條款之要求時，該徵收行為是屬於一種對財產權之違法侵害，而非合法徵收行為，被害人對該違法徵收行為應訴請撤銷，不得放棄訴請撤銷，而請求在法律上無依據之補償」等意旨牴觸，乃將該制度之請求權依據，另求諸於該國普魯士一般國法緒章第74條及第75條所揭櫫之犧牲思想，以代原先類推適用基本法第14條第3項徵收補償之規定，作為其請求權之基礎，而參諸我國憲法第16條訴訟權之保障範圍應包括「儘可能無漏洞之權利保護」（司法院釋字第396號解釋意旨參照）及「具有實效之權利保護」（司法院釋字第418號解釋意旨參照）」之法理，對於本件國家對上訴人土地所有權之違法侵害（開闢為道路之事實），並無可能先訴請國家機關撤銷其侵害（即拆除該既成道路，並回復原狀），良以：倘上訴人訴請被上訴人撤銷其侵害（即拆除該既成道路），相關實務見解常以權利濫用駁回人民之請求。職是，上開德國採石判決之意旨，並無法適用本件請求，上訴人自得以具有實效之權利保護訴訟類型請求救濟，是原判決所執，實有不當限縮憲法第16條及行政訴訟法第5條適用之違誤。另依學者蔡宗珍於從憲法財產權保障論既成道路與公用地役關係一文之見解，所謂結合條款應更進一步導出源自法治國原則的無補償即無財產權之侵害的原則，上訴人自得基於憲法保障財產權之主觀防禦權功能，主張類似徵收侵害補償請求權之適用，是原判決顯有誤解憲法保障財產權內涵及不當限縮行政訴訟法第5條適用之違誤。原判決雖認「惟各該解釋均係針對『國家依法行使公權力，致人民之財產權遭受特別犧牲』之合法侵害行為，始有其適用。」認定其與類似徵收侵害制度係以違法侵害財產權之行為要件者，尚屬有別，但按學者 謝哲勝 於從美國法上的土地準徵收論既成道路公用地役權之妥當性之見解，司法權之行使，並非法律保留原則，是實務見解及司法院解釋所揭櫫之公用地役關係，仍非法律保留之法律上原因，被上訴人仍係無法律依據，並違反憲法保障人民財產權之意旨，違法侵害上訴人之財產權，實與類似徵收侵害制度要件相符，是原判決似有誤解司法院釋字第400號解釋意旨之違誤。原判決又另以公用地役關係之法效果，僅具禁止所有權人作違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能等理由，認定上訴人「得本於所有權功能請求民事救濟或請求國家賠償，且釋字第400號解釋亦僅係對第三人之職務義務，苟主管機關遲遲不為者，應屬怠於執行職務，亦有國家賠償法之適用。」惟憲法第15條所保障之財產權範圍，包括一切公、私法之財產權。又依民法第765條規定規範之私法上財產權能，係包括所有權人之自由使用、收益及處分。準此，因被上訴人未有任何法律上依據（即違反法律保留），且有未支付任何對價，即將系爭土地闢建為道路之行為，即使係判決所認定之禁止所有權人作違反供公眾通行目的使用之消極功能，亦顯已使上訴人就系爭土地之自由使用、收益及處分等權能受到侵害，上訴人自得依行政訴訟法相關規定訴請救濟。本件請求係屬公法爭議，上訴人已於原審闡述極明，倘依原判決之認定，上訴人以土地所有權人地位請求民事救濟，必遭民事法院已無審判權為由駁回；另國家賠償法亦有消滅時效之限制及立法懈怠無法適用國家賠償制度請求賠償。綜上所述，原判決實有違誤，為此求為廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。
三、被上訴人則以：（一）原判決認定公法上不當得利案型，在解釋上限制為給付型不當得利，其適用法令並無違誤。蓋依司法院釋字第515號解釋意旨及行政程序法第127條規定，公法上不當得利之發生，是原先因公法上原因之給付或其他可分物，嗣該公法上原因消滅，原給付喪失其正當性基礎，當事人間於是產生不適法的損益狀態。此時原給付之一方即得向原受領利益之一方請求返還給付，以調整上述不適法之損益狀態。換言之，行政法之請求權體系中，著重之焦點在於調整損益變動以使法律關係回復至適法之狀態，學者亦認為認定公法上不當得利請求權，係基於國家公法上債之關係而生。若因非法導致個人損害而因侵害權益造成之不當得利，則可透過損失補償制度或者國家賠償來填補，而無須將民法上各種不當得利類型均類推適用於行政法體系中。從而，原判決認定公法上不當得利制度僅限於給付型不當得利，且認定上訴人起訴請求被上訴人返還占用系爭土地開闢道路之不當得利，與公法上不當得利之適用範圍並不符合云云，誠無違誤。縱原判決上開見解乃適用法令違誤，本件上訴人主張系爭土地並非既成道路，而係被上訴人主動興闢為道路用地進而開放公眾通行，在開闢為馬路前並不作為道路使用云云，經被上訴人否認之，上訴人自應舉證以實其說。另參照臺北高等行政法院89年度訴字第1761號裁判意旨，系爭土地實際供公眾通行多年，其受益者為社會大眾，並非被上訴人，上訴人對於系爭土地為道路，並提供予一般民眾通行迄今一節，並不否認，其自無請求返還不當得利之權。（二）備位聲明部分：１、按提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，其所稱依法申請之案件，係指人民依法對國家享有公法上請求權而言，惟依最高行政法院92年度判字第828號裁判意旨，人民對於國家並無請求就其土地為公用徵收之公法上請求權存在，故上訴人請求被上訴人就其所有土地辦理徵收，並依法發放徵收補償費，與行政訴訟法第5條規定不符，應無理由。至於上訴人引用司法院釋字第469號及第400號解釋為據，主張土地徵收條例第3條及土地法第208條規定為請求權基礎云云，惟土地法第208條及土地徵收條例第3條均規定以國家為土地徵收之主體。而依司法院釋字第469號解釋意旨，於行政機關公務員之裁量權縮減至零時，人民始有公法上請求權。另依最高行政法院92年度判字第828號裁判意旨，可知上訴人主張依司法院釋字第400號解釋意旨，行政機關之裁量權業已萎縮至零，人民對行政機關享有請求徵收之公法權利云云，恐屬誤會，其主張自無理由。況依土地徵收條例第14條、第17條及第18條規定，提出徵收土地之申請時，核准機關為內政部，被上訴人僅為土地徵收之執行機關，則上訴人訴請被上訴人作成徵收處分，係屬當事人不適格，而徵收處分既未作成，徵收補償自無從發生。因此，上訴人逕行請求被上訴人徵收系爭土地及給付徵收補償費，於法實屬未合。２、按類似徵收侵害之構成要件，除有對受憲法保障之財產權之違法侵害行為外，尚需具備⑴侵害行為係屬其目的性之高權行為⑵侵害動機需具公益上之理由。⑶侵害結果需致被害人發生財產上之特別犧牲。惟查類似徵收侵害補償請求權之法律性質係屬公法上請求權，需有公法法規依據，始能承認其存在。有關類似徵收侵害制度係建立在特別犧牲之理論基礎上，然我國法制有特別犧牲理論及作為其請求權基礎之公法法規尚不健全。雖司法院釋字第409號、第425號及第440號解釋，均明示特別犧牲之意旨，惟各該解釋均係針對「國家依法行使公權力，致人民之財產權遭受特別犧牲」之合法侵害行為，始有其適用，其與類似徵收侵害制度係以違法侵害財產權之行為為要件者，尚屬有別。且上開解釋亦非可據以導出公法上請求權之公法法規可比，亦無從資為類似徵收侵害補償請求權之法律基礎。況且吳庚大法官亦認：「至於類似徵收之侵害，及徵收性質之侵害為德國特有之概念，前者既以違法行為存在為前提，則已有國家賠償法可資適用。」足證類似徵收侵害之制度，於我國實無適用餘地，是以原判決誠無違誤等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）先位聲明部分：１、上訴人之先位聲明部分，其訴訟類型及其請求權之法規範基礎與請求原因，可分述如下：⑴上訴人此部分請求內容乃是請求被上訴人為金錢之給付，其訴訟類型應屬行政訴訟法第8條第1項所定之一般給付之訴，且其請求內容之法規範基礎為公法上不當得利返還請求權。⑵請求之原因事實則為：被上訴人長期占用系爭土地，闢為道路並提供一般民眾通行使用迄今，但系爭土地上並無公用地役權關係存在。被上訴人基於公共目的（即供交通之用）而占用上開土地，並享有將上開土地闢建為道路之利益，卻沒有任何法律上之權源，又未支付任何對價，自屬無法律上原因而受有使用系爭土地之利益。⑶上訴人請求相當於土地租金之利益，計算方式為：60年間至91年間共計新臺幣464,799,767元（按系爭土地每1年度之公告土地現值10%計算，每1年度之請求金額均詳如後附之附表）。自92年起則請求按月給付按占用年度各該年度徵收補償費價值之10%計算之金額。２、司法實務上對於公法上不當得利表示見解之代表，主要是司法院釋字第515號解釋，該號解釋指出，興辦工業人承購工業區土地或廠房後，工業主管機關依促進產業升級條例（79年12月29日公布）第38條之規定強制買回，若係由於非可歸責於興辦工業人之事由者，該興辦工業人自始既未成為工業區開發管理基金（其法律性質屬於特別公課）徵收對象共同利益群體之成員，亦不具有繳納規費之利用關係，則課徵工業區開發管理基金之前提要件及目的均已消失，其課徵供作基金款項之法律上原因遂不復存在，成為公法上之不當得利。故依促進產業升級條例施行細則規定，該管機關僅須以原價買回，對已按一定比例課徵作為基金之款項，不予返還，即與憲法保障人民權利之意旨有違。現行行政程序法第127條就授益性處分解消後，應返還原處分所授予之利益，以回復利益關係之衡平。該條規定：「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同（第1項）。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定（第2項）」。依照上述司法院解釋以及行政程序法第127條之規範意旨，公法上不當得利之發生，是原先因公法上原因而給付金錢或其他可分物，嗣該公法上原因消滅，原給付即喪失正當性基礎，當事人間於是產生不適法的損益狀態，此時原給付之一方即得向原受領利益之一方請求返還原給付，以調整上述不適法之損益狀態。換言之，就民法學理對不當得利制度之分析而言，公法上不當得利返還之指涉對象在於給付型不當得利，而不及於侵益型不當得利。二者在民事法體系中固有其探討之必要（尤其關於不當得利返還範圍之計算方法），然於行政法之請求權體系中，著重之焦點在於調整損益變動以使法律關係回復至適法之狀態，而因侵害權益造成之不當得利，多可以透過損失補償制度或者國家賠償來填補，故不需要將民法上各種不當得利類型均類推適用於行政法體系中。又國家之一切公權力作為，無論合法或非法，莫不涉及公共利益，因此國家公權力所導致之損益變化，通常是由社會全體人民共同享受或共同承擔，國家本身不會受益，如把國家視為侵益型不當得利之受利人，經常會面臨利益不知如何計算之困難。此外因國家公權力行為導致之個人特別犧牲，乃是個人與公共利益間之衝突，而對於此等衝突，現行法制下有損害賠償與損失補償2制度可以涵蓋其中一切之案型，也無再承認侵益型不當得利之實益。另外如對公法上不當得利案型，在解釋上限制為給付型不當得利，其結果也與現行行政救濟規範體系隱隱相扣，蓋以：公法上不當得利如需以直接一般給付之訴來解決者，必須原來有公法上之給付原因存在，而此等公法上原因多為行政處分（例如導致人民受益之授益處分或導致國家受益之裁罰處分），而此等給付原因如自始或嗣後有無效或得撤銷之事由，導致原處分遭解消，原來之給付原因亦歸於消滅，此時原處分之效力已經行政機關本身或法院進行審查，返還之範圍亦屬確定或可得確定，無需再透過行政機關以行政處分具體化當事人間法律關係（此一般給付訴訟也可在提起撤銷訴訟時一併提起）。而在本質上為損害賠償或損失補償的侵益型不當得利，因為人民與國家間事前並沒有具體之公法上權利義務關係存在，而且就國家所受利益之範圍而言，基於行政之高權作用，應該給予行政機關優先形成其法律關係之機會（國家賠償法之協議先行程序亦有此類似功能），此時根本不應承認人民可以用一般給付之訴來實現其不當得利請求權，實則一般之損失補償都是用行政處分來形成的。至於損害賠償部分，雖然國家賠償法許可人民直接向國家提出請求，但此係因其立法時間較早，當時行政法制不完備所致，何況協議先行程序本質上亦有相同之作用及功能。基上所述，公法上不當得利制度之構成並非可完全類推民法不當得利體系之規定。就本件事實而言，當事人法律關係並非原有公法原因之給付，後因該公法原因消滅而產生不適法損益變動之情形，自不得以公法上不當得利之法理作為請求權規範基礎，而向被上訴人請求返還占用利益。實則，本件被上訴人亦不爭執上訴人等所有系爭土地為既成道路而未經徵收補償，就此對上訴人財產權利之侵害，上訴人應就被上訴人對此項侵害是否可歸責，向被上訴人請求國家賠償，此應足以符合上訴人權利救濟之需求，無再賦予上訴人其他請求權之實益。是以本件上訴人起訴請求被上訴人返還占用系爭土地開闢道路之不當得利，與公法上不當得利之適用範圍並不符合，上訴人此部分之訴為無理由，應予駁回。至於公法上不當得利成立要件之內涵為何以及本件事實是否該當於該成立要件，即無討論必要。（二）備位聲明部分：上訴人之備位聲明部分，其訴訟類型及其請求權之基礎與請求原因如下：１、上訴人此部分請求內容乃是請求被上訴人對系爭土地作成徵收處分及補償處分，其訴訟類型應屬行政訴訟法第5條第2項所定之課予義務訴訟，且其請求內容之基礎為司法院釋字第400號解釋。請求之原因關係則為：上訴人主張系爭土地有公用地役關係存在（與先位聲明中之具體主張相反），且屬既成道路。而在上述事實基礎下，上訴人引用司法院釋字第400號解釋文之「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其土地所有權人對土地既無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」意旨，而認為依該解釋，足以為其創設出一徵收請求權。因上開文句不是一立法指針，而可做為請求徵收有公用地役關係之既成道路之基礎。而立法機關或行政機關原來對土地徵收所享有的立法裁量權或行政裁量權，均因以上解釋之作成，而萎縮至零。又就算上開文句有立法指針之意涵，但從該號解釋作成之日起（85年4月12日）迄今，立法機關仍無任何動作，此時可以用憲法委託之理論，認為可由行政機關或司法機關替代立法機關來補充立法怠惰，所以人民可以直接依司法院釋字第400號作為其請求徵收之基礎。而且請求基礎之定性未必是純粹之徵收請求權，而是學理上所稱之類似徵收之干涉而生之補償責任。２、經查：⑴程序方面：按有關課予義務訴訟，行政機關之拒絕表示是否該當於行政處分，不應由其答覆本身來決定，而應由人民請求之內容來決定。因為行政機關之拒絕，即表示無意依人民之請求行事，單從拒絕之表示本身觀察，當然不具法效性，此時若再爭執該拒絕是否有法效力，將陷入循環論證之窠臼，因此只能由人民之請求內容來決定，當請求內容為要求行政機關作成行政處分時，而行政機關予以拒絕，人民即可提起課予義務訴願或課予義務訴訟。本件上訴人既然請求被上訴人作成徵收處分及徵收補償處分，被上訴人予以拒絕，上訴人自得提起課予義務訴訟。至於提起課予義務訴訟時，特定人民對特定行政機關是否有請求作成行政處分之法規範基礎以及該人民所主張之法規範基礎其構成要件是否能與該人民主張之事實相合致，乃屬課予義務訴訟有無理由之問題，屬實體問題，不應與課予義務訴訟之合法性混為一談，是上訴人本部分起訴係屬合法。⑵實體方面：就徵收處分之請求而言：除非法律有特別之明文，否則人民沒有請求徵收之權利。按土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照）。因而，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之。準此，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體（最高行政法院24年判字第18號判例參照）。而需用土地人認其興辦公共事業有必要徵收私有土地，應檢具相關文件，依法定程序向徵收核准機關申請徵收。至於有無必要申請徵收私有土地，需用土地人具有裁量權，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第57條、第58條），並無請求需用土地人向國家申請徵收其所有土地之公法上請求權。司法院釋字第400號之解釋文中，並未為「有公用地役關係之既成道路」創造一新的「徵收請求權」。按財產權應予保障，固為憲法第15條所明定，但憲法亦不否認國家基於公益上需要，得徵收私有財產權，故為調和財產權保障與公用徵收間之失調關係，乃承認因公用徵收所生之財產上特別犧牲，應由全體共同負擔之，以期在公益與私益之調和下，仍能達成財產權保障之目的，此種調和之手段，即為徵收補償。準此，徵收補償實為公用徵收合法要件之一，故規定公用徵收之法律，除須規定公用徵收之條件外，尚須規定徵收補償之金額，始係合憲之法律。對此種徵收法律之要求，學理上謂之「結合條款」（Junktimklausel）。結合條款除具有確保基本權功能（所謂確保基本權功能，是指對憲法所保障之財產權之侵害，必須以法治國家中合法程序為之之意。換言之，關係財產權人依該結合條款之保障，可以得到合於憲法之補償，並藉以免受行政與司法之任意處置，致防礙其財產權保障。關係財產權人只有在立法機關已明定補償之種類與範圍，做為侵害之條件下，始有忍受公用徵收之義務）外，尚具有警告功能（所謂警告功能是指立法機關於制定侵害財產權之法律時，須要仔細考慮該法律究屬無需補償之財產權內容規定之法律，或屬有補償義務之公用徵收之法律。由於此種警告功能並未對立法機關為明確之指示，但立法機關基於警告功能，必須自行判斷所制定之法律，是否該當於公用徵收之法律，並決定何種補償及其金額）。從而，在公用徵收之法律中，應同時規定徵收條件與徵收補償金額，是屬於立法機關之唯一權限，有關公用徵收之法律欠缺補償規定時，行政機關不得假藉法律以下之法規，加以補充；司法機關亦不能依法官權限自行導出承認公用徵收並給予補償之推定，逕行判與未為立法機關所賦予之請求權。基上說明，司法院釋字第400號解釋，自不能執為公用徵收之法律依據。關於司法院釋字第400號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。如果立法機關未能依司法院釋字第400號解釋意旨完成有關「既成道路徵收及補償」之立法作為，則屬立法懈怠之問題，應循國家賠償之相關法理解決，而非用上訴人主張之「憲法委託」理論，由法院在沒有實證法之明文基礎下，自行創造個案式的權利（土地徵收涉及國家整體財政配置順序，須有通案宏觀之考量，不宜由司法依個案來創設）。又縱認上訴人享有徵收請求權，其於本件請求之對象亦屬錯誤，蓋依土地徵收條例第1條第2項、第2條、第14條、第19條之規定，系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，補償機關為系爭土地行政區劃上所屬之被上訴人，因此上訴人不能直接向被上訴人請求徵收。另就上訴人主張類似徵收之干涉而生補償請求權而言：類似徵收侵害是德國聯邦最高法院依據法官權限所創設之制度，主要是用以填補該國基本法就國家責任制度之規定所生之漏洞。德國基本法第14條與第34條是有關該國國家責任制度之規定，該國基本法第14條第3項明定，國家依據法律徵收私有財產時應給予補償。因此徵收是一種對憲法保障之財產權之具目的性的合法侵害行為。同時該法並於第34條規定，公務員違背其對第三人應執行之職務，致該第三人之權益受有損害時，國家應負賠償責任。因而，國家賠償是針對公務員違法有責性侵害及人民權益之行為，始有其適用。倘國家機關因違法無責性之高權行為，侵害人民受憲法保障之財產權時，其侵害行為之性質，既不屬於徵收，亦不屬國家賠償之範圍，以致形成國家責任制度間之漏洞，使人民求助無門。為解決此問題，德國聯邦最高法院乃參酌該國早期帝國法院於1933年4月11日之裁判，承認「人民對國家違法無責、侵害人民財產權之行為，有補償請求權」之見解，首於1952年6月10日之裁判中，類推該國基本法第14條第3項之規定，創設類似徵收侵害之概念，確認公務員行使公權力雖無故意過失，但違法侵害人民之一切有財產價值之權利，致其發生特別犧牲時，類推適用該國基本法第14條第3項徵收補償之法理，國家亦應負補償責任。換言之，是將其法律效果與公用徵收同視，但與公用徵收之要件不同者，即為對財產權之違法無責性侵害行為。嗣該院又在其後之判決中，擴大此種制度之適用，認為縱具有故意、過失而違法侵害人民之一切有財產價值之權利，致其發生特別犧牲時，亦屬類似徵收侵害制度之範疇。此種依法官權限所創設之制度，一直到德國聯邦憲法法院1981年7月15日採石判決，強調「基本法第14條所規定之公用徵收須合乎結合條款之要求（所謂結合條款之意義係指：規定公用徵收之法律本身須同時規定徵收要件與徵收補償，缺一不可之謂）。」「徵收行為所依據之法律違反結合條款之要求時，該徵收行為是屬一種對財產權之違法侵害，而非合法徵收行為，被害人對該違法侵害行為應訴請撤銷，不得放棄訴請撤銷，而請求在法律上無依據之補償，且受訴法院亦不得在無法律依據之情形下，判給補償，被害人在訴請撤銷與直接補償間並無選擇權。」等見解後，該國聯邦最高法院為避免類似徵收侵害之概念與上開採石判決之意旨相牴觸，乃將該制度之請求權依據另求諸於該國普魯士一般國法緒章第74條及第75條所揭櫫之犧牲思想，以代原先類推適用基本法第14條第3項徵收補償之規定，作為其請求權基礎之見解。
類似徵收侵害之概念，是由德國聯邦最高法院基於負擔平等原則以及特別犧牲之理論所創設，其適用對象主要是針對憲法保障之財產權之違法侵害行為，故該概念與徵收之主要區別係在違法侵害行為一點。類似徵收侵害之構成要件，除對受憲法保障之財產權之違法侵害行為一點外，尚須具備：①侵害行為係屬具目的性之高權行為；②侵害動機須具公益上之理由；③侵害結果須致被害人發生財產上之特別犧牲，是否達到特別犧牲之判斷，以該侵害行為有無違反平等原則為據等要件，始足當之。嗣因該國最高法院不斷擴張適用類似徵收制度，致該制度之原始構成要件有下列幾點轉變：①從原先強調侵害須具目的性，改強調侵害之直接性，即認為凡直接影響受憲法上財產權保障之法律地位之具體公權力措施均屬侵害行為；②認為侵害行為包括嚴重之不作為（依法應作為而不作為之意）在內；③將公權力之違法即推定為構成特別犧牲。類似徵收侵害制度於我國，尚不宜援用，蓋因類似徵收侵害補償請求權之法律性質係屬公法上請求權，須有公法法規依據，始能承認其存在。有關類似徵收侵害制度係建立在特別犧牲之理論基礎之上，於德國聯邦憲法法院採石判決後，德國聯邦最高法院又將其法律依據求諸於普魯士一般國法緒章第74條及第75條所揭櫫之犧牲思想，以代原先類推適用該國基本法第14條第3項徵收補償規定之見解，已如上述。而我國法制較為落後，除有關土地徵收之法規較為完備外，截至目前，有關揭櫫犧牲思想，而且做為其請求權基礎之公法法規尚不健全。雖司法院釋字第409號、第425號、第440號等解釋，均明示特別犧牲之意旨，惟各該解釋均係針對「國家依法行使公權力，致人民之財產權遭受特別犧牲」之合法侵害行為，始有其適用，其與類似徵收侵害制度係以違法侵害財產權之行為為要件者，尚屬有別，且上開解釋亦非可據以導出公法上請求權之公法法規可比，亦無從資為類似徵收侵害補償請求權之法律基礎。上訴人主張類似徵收侵害於我國應有其適用，無非係以國家對已具有公用地役關係之私有土地不予徵收，進而將之開闢成道路，方便公眾通行，且不予補償，有失公平為論據。然事實上，針對上述情形，於我國尚非全無救濟之道。按公用地役關係，係我國裁判實務所創設之法律制度。其意義，依最高行政法院45年判字第8號、46年判字第39號等判例意旨，係指「土地成為道路，供公眾通行，以歷數十年之久，自應認為以因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路土地，即已成為他有公物之公共用物，土地所有權人雖然有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」是公用地役關係之法效果，僅具禁止所有權人做違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能。倘國家因公益上需要，須使用已具公用地役關係之私有土地時，仍須依正當之法律程序為之，如未經正當之法律程序，擅自使用該土地者，其使用行為即屬違法行為。土地所有權人得本於所有權功能請求民事救濟，或請求國家賠償。司法院釋字第400號解釋既未明示國家已具公用地役關係之私有土地，應儘速依法律規定與以徵收之意旨，則主管機關自負有「應依法律儘速徵收土地」之對第三人之職務義務，茍主管機關遲遲不為者，應屬怠於執行職務，亦有國家賠償法之適用，自不待言。是以類似徵收侵害制度，於我國既尚無適用餘地，況依類似徵收侵害之制度，被害人祇能對國家違法侵害其財產權之行為，類推適用其他法規範之規定，請求損害補償而已，無從藉該制度擬以請求徵收。上訴人主張依類似徵收侵害制度具有徵收請求權云云，殊有誤會。就上訴人主張徵收補償或損失補償之請求部分：按徵收補償乃損失補償之下位案型，2者之法理原則有其相通處。而公法上損失補償之意義，參酌學說見解，乃指國家基於公益需要，依法行使公權力，致特定人發生財產上之特別犧牲，而由造成該損失原因之公權力主體，從全體之公平負擔觀點，為調整該犧牲所為之財產補償之謂。因此沒有合法之公權力行使行為（且導致特別犧牲），即無補償概念存在之餘地。本件中既無合法之徵收行為存在，自不生補償問題。綜上所述，上訴人主張顯無理由等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：公法上不當得利之返還，係指在公法範疇內，欠缺法律上原因而發生財產變動，致一方得利，他方失利，失利者得請求得利者返還其利益。此項制度之目的，係為將不合法之財產變動調整至合法狀態。於我國司法實務中，以司法院釋字第515號解釋為代表，實定法中則僅行政程序法第127條有其規定，惟不當得利之返還，於其他公法事件，亦有其必要，始能達依法行政及公平正義之要求，應認其適用範圍不以行政程序法第127條規定及司法院釋字第515號解釋規範所及者為限。而不當得利之發生原因，有出於給付者，亦有非出於給付者，二種原因所發生之財產變動欠缺法律上理由時，應均有調整不合法之財產變動之必要；是公法上不當得利返還請求權之行使，應不僅限於給付型之不當得利。又不合法之財產變動既有調整之必要，而請求權人就同一財產變動事件除不當得利返還請求權外，或有其他權利可資行使者，其欲行使何項權利以達其目的，應無須作嚴格之限制，蓋以各種不同之權利，其行使之要件、範圍、限制及權利減損消滅之原因各有不同，苟非各種權利間存有法定之行使順序，應許請求權人自由選擇，俾免產生有損失（損害）而無救濟，或得救濟之範圍不足將財產變動調整至合法狀態，或因權利行使之限制及權利減損消滅事由發生而不得行使之闕漏。是於特定場合，可能發生不當得利返還請求權與國家賠償請求權、損失補償請求權競合之情形，惟究不得因已有他種權利得以選擇行使，即謂應限縮於僅得行使其中一特定權利，而不得行使其他權利。從而，應認不當得利返還請求權，於給付以外之原因所致之不法財產變動，亦得行使之。經查：（一）本件上訴人於91年7月16日，以其所共有坐落臺北市○○區○○段4小段202地號都市○○道路用地，於59年間，經被上訴人開闢為臺北市○○路，供公眾通行使用，迄今被上訴人仍未辦理徵收補償等由，向被上訴人請求辦理徵收，並發給徵收補償金。被上訴人於91年7月23日以府工新字第09108669100號函覆以：「．．．本案系爭土地前經本府工務局新工處於83年4月30日（應為83年6月14日）與本地號原土地所有權人 潘阿溪 先生協議辦理既成道路土地收購事宜，因雙方協議不成，已將上開土地列入既成道路通案處理。又因本市已依都市計畫寬度完成使用之既成道路其土地產權仍為私有者甚多，鑑於既成道路之補償係屬全國性之問題，宜有全國一致性之處理原則，本府擬俟中央統一訂定補償辦法後，再適時檢討辦理。」等情，為原審依法認定之事實。
（二）本件上訴人主張系爭土地原非作既成道路使用，且未經依法徵收，被上訴人將之開闢為道路並提供與公眾使用，查上訴人前開事實上之主張苟屬無誤，則上訴人進而謂被上訴人係無法律上之原因而受有利益，致上訴人受有損害一節，似非全然無據，揆之前開說明，上訴人請求返還不當得利，似非無審酌之餘地。是系爭土地原是否作為既成道路使用，被上訴人如何將系爭土地提供與公眾作道路使用，攸關被上訴人及上訴人是否分別受利、受損，並其數額如何及上訴人得否請求返還，原審法院即有就前開事實予以查明之必要。乃原審未遑就該事項為調查，即以不論上訴人前開事實上之主張可採與否，因本件所可能發生者為侵益型之不當得利，就此類型之不當得利，受有不利者原無適用公法上不當得利返還請求權請求返還利益之餘地，是上訴人不得依不當得利返還請求權之法律關係請求被上訴人給付如其先位聲明所示之款項，因而駁回上訴人於原審先位之訴，經核尚有未合。上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為有理由，應由本院將原判決先位之訴部分予以廢棄，並發回原審法院，由其重為調查後另為適法之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國94年11月24日
第一庭審判長法官葉振權
法官陳秀美法官劉鑫楨法官吳明鴻法官梁松雄以上正本證明與原本無異中華民國94年11月24日
書記官阮桂芬