臺灣板橋地方法院三重簡易庭民事判決 96年度重簡字第8560號
原 告 台北縣三重市正義國民小學
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 朱增祥 律師
被 告 戊○○
己○○
乙○○
號3樓
丁○○
丙○○
庚○○
上列當事人間96年度重簡字第8560號塗銷土地抵押權登記事件，
於中華民國96年9月19日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
被告應將坐落台北縣三重市○○段九六、九七、一三一、一三二
號土地四筆，於民國四十七年五月三十日，以莊登字第一七一三
號為 鄭秀琴 設定債權額為新臺幣壹拾捌萬貳仟元之抵押權登記予
以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告等經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，查無民
事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一
造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
⑴坐落台北縣三重市○○段96、97、131、132地號土地四筆（
以下簡稱系爭土地）為台北縣所有，管理者為原告，土地謄
本可稽。系爭土地於民國（下同）90年間重測前之地號各為
台北縣三重市○○○段大竹圍小段148-3、148-7、148-21、
148-20、地號，其中148-7、148-20地號土地係分割自148-3
地號土地，148-21地號係分割自148-7地號，而148-3地號
土地則係由台北縣於50年10月28日向前手 汪昭治 、鄭秀琴買
受持分各二分之一，並於52年4月18日辦竣買賣所有權移轉
登記。上開前手中之鄭秀琴原持有土地持分二分之一，則係
先於47年5月間由前所有權人 汪金蓮 以其持有148-3地號土地
持分二分之一設定抵押權（擔保債權新臺幣182,000元，清
償日期47年10月14日）予鄭秀琴，再於48年4月14日經法院
拍賣程序取得上開土地持分，有舊土地登記簿謄本可證。又
鄭秀琴已於92年1月6日死亡，遺有戊○○、己○○、庚○○
、乙○○、丁○○、丙○○等六位繼承人。
⑵按「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權
因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法
律上之利益者，不在此限。」為民法第762條定有明文。本
件鄭秀琴先於47年5月間就系爭土地持分二分之一設定抵押
權登記取得抵押權，嗣於48年4月間由法院將同一系爭土地
持分二分之一拍賣給鄭秀琴，依上開民法第762條本文之規
定，鄭秀琴先取得之抵押權因混同而消滅，至為灼然。
⑶又民法第80條規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時
效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其
抵押權者，其抵押權消滅。」本件鄭秀琴設定抵押權之擔保
債權清償日期為47年10月14日，依民法第125條規定，其請
求權因15年不行使而消滅，是應至62年10月14日消滅時效完
成，又依上開民法第880條規定，其抵押權在5年間不實行而
消滅。為此請求鄭秀琴之繼承人即被告等六人應塗銷抵押權
登記。
三、原告主張之上開事實，業據其提出建物登記謄本、戶籍登記
謄本等件為證，而被告等經相當期日之合法通知，既未於言
詞辯論期日到場，復未提出書狀以供本院參酌，自堪信其主
張之事實為真正。
四、原告主張被告等迄未塗銷系爭抵押權登記，妨害其對系爭建
物所有權之行使，茲敘述如下：
⑴按「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權
因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法
律上之利益者，不在此限。」民法第762條定有明文，查系
爭土地之原所有權人汪金蓮於47年5月間將其系爭土地持分
全部設定抵押權予鄭秀琴後，鄭秀琴復於48年4月14日經法
院拍賣程序取得上開汪金蓮原持有土地持分，依原告所提系
爭土地登記簿謄本他項權利欄以觀，復無其他抵押權之設定
，或就該抵權另有保留之約定，是其抵押權之存續，於所有
人或第三人並無法律上之利益，則鄭秀琴之抵押權即因抵押
權人與所有權人同屬一人而混同消滅，洵堪認定。
⑵次按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物並排除他人之干涉，民法第765條規定可資參照，
，是以民法第767條賦予所有人有所有物返還請求權、所有
權妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有權有物
權設定存在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形下，所有人為
實現所有權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害排除請求權。
經查，系爭抵押權於鄭秀琴取得系爭土地所有權即48年4月
14日時消滅，被告等為鄭秀琴之繼承人，惟迄未塗銷系爭抵
押權登記，既如前述，系爭抵押權之存在顯然阻礙原告對系
爭建物所有權之圓滿行使，繼承鄭秀琴財產上一切權利義務
之被告等當然有排除義務，又民法對於因繼承於登記前已取
得之不動產物權，採相對登記主義，即非經登記不得處分。
塗銷抵押權登記將使已登記抵押權喪失，自為對於不動產物
權之處分行為，原則上繼承人應先辦理繼承登記後始得為之
，本件原告請求被告即鄭秀琴之繼承人應辦理繼承登記後塗
銷抵押權登記，惟查該抵押權已在抵押權人死亡前即被告繼
承系爭房地之抵押權前即已消滅，權利既已消滅，自無因繼
承而可取得處分抵押權存在之可言，綜此，本件無民法第75
9條之適用，惟被告尚有塗銷抵押權登記之義務，是本件無
須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記，茲判決如主文第
1項所示。
五、本件係適用簡易程序而為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第
389條第1項第3款規定，雖應依職權宣告假執行，然塗銷系
爭抵押權登記之訴，旨在求命被告為一定之意思表示，待判
決確定後視為被告已為意思表示（強制執行法第130條第1項
規定參照），無從假執行，故不為假執行之宣告，附此敘明
。
六、結論：依民事訴訟法第436條第2項、第85條第2項，判決如
主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
臺灣板橋地方法院三重簡易庭
法 官 張瑜鳳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
書記官 馬秀芳