臺北高等行政法院102年度訴更一字第27號判決

裁判字號：臺北高等行政法院102年訴更一字第27號判決

裁判日期：民國102年06月13日

裁判案由：工會法

臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第27號
102年5月23日辯論終結原告上海商業儲蓄銀行股份有限公司代表人 榮鴻慶 （董事長）訴訟代理人 林之嵐 律師
余天琦 律師被告行政院勞工委員會代表人 潘世偉 （主任委員）訴訟代理人 林垕君 律師
參加人 陳軍智 上列當事人間工會法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國
100年12月9日勞裁（100）字第6號不當勞動行為裁決決定，提起行政訴訟，經本院以101年度訴字第300號判決後，最高行政法院102年度判字第56號判決發回本院更為審理，本院判決如下：
主文原告之訴（除確定部分外）駁回。
第一審及發回前上訴審（除確定部分外）訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：查本件經最高行政法院102年度判字第56號判決發回本院更為審理後，原告訴之聲明原為「被告民國（下同）100年12月9日勞裁（100）字第6號不當勞動行為裁決決定（下稱原裁決決定）主文第四項（原裁決決定主文誤載為第三項，下同）『相對人（即原告，下同）自本裁決決定書送達時起不得有不當影響、妨礙或限制上海商業儲蓄銀行股份有限公司產業工會之成立、組織或活動之行為』及第五項（原裁決決定主文誤載為第四項，下同）『相對人應自本裁決書送達日起7日內於臺北作業中心徵信處理中心以標楷體18號字型公告附件所示之文稿7日，並將公告事證存查』均撤銷。」嗣因原告已依據原裁決決定主文第五項之內容，完成公告程序，此部分既已履行完畢而無回復原狀可能，則原告依行政訴訟法第6條第1項規定，並參酌各級行政法院91年度行政訴訟法律座談會法律問題第13則研討結果，將此部分之撤銷訴訟轉換為確認訴訟，並更正其聲明為「一、原裁決決定主文第四項『相對人自本裁決決定書送達時起不得有不當影響、妨礙或限制上海商業儲蓄銀行股份有限公司產業工會之成立、組織或活動之行為』撤銷。二、確認原裁決決定第五項『相對人應自本裁決書送達日起7日內於臺北作業中心徵信處理中心以標楷體18號字型公告附件所示之文稿7日，並將公告事證存查』違法。」於法尚無不合，合先敘明。
二、事實概要：緣參加人自82年起受僱原告，並自89年5月起在原告臺北作業中心徵信處理中心擔任5職等徵估中級專員，負責非業務性質之徵信、估價工作。嗣99年1月31日上海商業儲蓄銀行股份有限公司產業工會（下稱系爭工會）成立，參加人擔任常務理事。99年5月24日原告發布人事派令通知，將參加人調至○○分行擔任5職等個金AO職務，屬業務職，負責房屋、信用貸款等個人金融商品業務推廣工作，參加人應於99年
6月1日至新職（單位）報到。然參加人於99年5月21日起因罹患直腸腺癌而長期告假治療，100年7月1日銷假，至原任職處所報到，未為原告所接受，原告乃以參加人未依限至○○分行報到提供勞務為由，以100年8月29日臺北北門郵局第003103號存證信函通知參加人自100年8月30日起終止與參加人之僱傭關係。參加人不服，認原告對其有工會法第35條第1項第1款規定之減薪、調職、不利待遇等不當勞動行為，於100年8月17日向被告申請裁決。經被告不當勞動行為裁決委員會（下稱被告裁決委員會）於100年12月9日作成原裁決決定：「一、確認相對人對申請人於99年5月24日所為調職行為、100年8月29日所為解僱行為均無效。
二、相對人應於裁決決定書送達7日內回復申請人原任職之臺北作業中心徵信處理中心徵估中級專員職位。三（原裁決決定主文誤載為二）、相對人應給付申請人自100年7月1日起至復職日止每月原領薪資新臺幣（下同）5萬2,800元、膳費3,000元；及每月按照5萬2,800元之百分之5提撥養老儲蓄金；另應給付中秋節金1萬元、旅遊補助款1萬6,
000元。各項給付並應自本裁決申請書送達翌日起至清償日止按照年利率百分之5加計遲延利息。相對人應自100年7月1日起依照『上海商業儲蓄銀行行員活期儲蓄存款管理辦法』核計優惠存款利率予申請人。四、相對人自本裁決決定書送達時起不得有不當影響、妨礙或限制上海商業儲蓄銀行股份有限公司產業工會之成立、組織或活動之行為。五、相對人應自本裁決書送達日起7日內於臺北作業中心徵信處理中心以標楷體18號字型公告附件所示之文稿7日，並將公告事證存查。」原告不服，提起行政訴訟，經本院101年度訴字第300號判決：「原裁決決定主文第四項『相對人自本裁決決定書送達時起不得有不當影響、妨礙或限制上海商業儲蓄銀行股份有限公司產業工會之成立、組織或活動之行為。
』及第五項『相對人應自本裁決書送達日起7日內於臺北作業中心徵信處理中心以標楷體18號字型公告附件所示之文稿
7日，並將公告事證存查。』均撤銷。原告其餘之訴駁回。」被告不服，提起上訴，最高行政法院以102年度判字第56號判決：「原判決關於原裁決決定主文第四、五項（即原判決主文第一項部分）及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。其餘上訴駁回。駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。」
三、原告主張略以：㈠程序部分：
⒈本件訴訟第1項訴之聲明為撤銷之訴，茲因原裁決決定
認定原告構成工會法第35條第1項之不當勞動行為，乃為主文第四項之宣示，被告另於101年2月9日依據原裁決決定及工會法第45條第1項規定處原告3萬元罰鍰，故原告因違法之原裁決決定而權利受有損害，自得依法提起撤銷訴訟：
⑴按雇主或代表雇主行使管理權之人違反第35條第1項
規定，經依勞資爭議處理法裁決決定者，處雇主3萬元以上15萬元以下罰鍰，工會法第45條第1項定有明文。茲因原裁決決定認原告對於參加人99年5月24日之調職行為及100年8月29日解僱行為構成工會法第35條第1項規定之不當勞動行為，被告因此依原裁決決定以及工會法第45條第1項規定，於101年2月9日開立裁處書，裁罰原告3萬元罰鍰。
⑵原告對於前述3萬元之罰鍰處分已循行政爭訟程序尋
求救濟，目前繫屬於臺灣士林地方法院行政訴訟庭，而此3萬元之罰鍰處分是否應予以撤銷，取決於原裁決決定是否合法，若鈞院認定原裁決決定主文第四項違法而撤銷之，則前述罰鍰處分亦失所附麗，應予撤銷。故原告提起撤銷訴訟（訴之聲明第1項）請求具有法律上之實益，自屬合法有據。
⒉本件訴訟第2項訴之聲明為確認訴訟，蓋原裁決決定主
文第五項係屬已履行完畢而無回復原狀可能之違法行政處分，且原告具有確認利益：
⑴按確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅
之行政處分為違法之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，行政訴訟法第6條定有明文。次按，如原告提起撤銷訴訟時行政處分已執行完畢，或在訴訟進行中執行完畢時，應認得將撤銷訴訟轉換為確認訴訟，為各級行政法院91年度行政訴訟法律座談會法律問題第13則之研討結果。復依行政法學者見解，處分雖已終結，但原告之名譽已受貶損，而有尋求回復之必要時，應肯認原告有確認利益。再按依原告目前所處之法律狀態，系爭案件於未來如有重複發生危險之可能，或得據以請求國家賠償，原告即有受確認判決之法律上利益，鈞院100年度訴字第1981號判決亦同此旨。
⑵原告主張系爭調職及解僱並非違反工會法第35條第1
項之不當勞動行為，惟原裁決決定主文第五項要求原告將原裁決決定公告之，而原告業已完成公告程序，無回復原狀可能。該公告造成閱讀原裁決決定之人產生原告違反工會法第35條第1項之錯誤印象，客觀上實已貶損原告之名譽，因此，原告日後亦有依據國家賠償法請求被告回復名譽之必要，故原告提起確認訴訟（訴之聲明第2項）請求確認原裁決決定主文第五項違法，具有確認利益，應為法之所許。
㈡實體部分：
⒈系爭調職及解僱行為均屬合法，並無構成同一或不同之不當勞動行為：
⑴系爭職務調動合法有據：
①調動係回應參加人之人事升遷訴求及原告企業經營之必要：
A.系爭職務調動符合原告從事金融事業輪調員工的特性，原告對所屬員工為職務調動甚為頻繁，每年調動的人數達數百人，近5年調動臺北作業中心之徵信處理中心同仁擔任業務職，亦有事例17則，且自96年1月1日至99年6月1日，原告調動非業務職同仁至個金AO職務者（參加人新職）多達58人。
B.個金AO的具體工作內容為拓展開發房屋、信用貸款業務並提供客戶所需產品及服務，需仰賴同仁豐富的徵信實務經驗，以有效降低放款（貸款）業務所可能帶來的風險。個金AO需到現場勘察標的物並做客戶資料評估KYC（KNOWYOURCUSTOM-ER）後撰寫授信報告，而在授信報告撰寫時，個金AO必需評估的重要因素就是徵信部門對於潛在客戶的徵信結果，因此，參加人過去在臺北作業中心徵信處理中心的徵信經驗，對於其從事個金AO新職，有相當的助益，也可協助原告達成降低放款業務風險的目標。
C.此外，參加人曾多次反應銀行內部職位職等僵化，以及台北徵信作業中心同仁年資久、專業足，職等卻無法調升等相關議題，並於99年4月前後致原告董事長的信函中明確表示其對職務職等制度的不滿意見，故而原告認為必須適當回應參加人關於人事升遷的訴求。恰於99年4、5月間，原告○○分行個金AO職位出缺，原告評估參加人資歷豐富完整，續留原職較難升遷，且住家距新職工作地點通勤便利，又可適當回應參加人前開訴求，遂為系爭調職決定。
②原告調動參加人至分行個金業務，絕非為打壓參加人成立系爭工會所為：
原告調動參加人至○○分行負責個金AO職務，是考量業務上之需求，亦適當回應參加人關於人事升遷的訴求，前已敘明。況在不違背勞動契約且對員工薪資及其他勞動條件無不利益變更之原則下，得依員工之體能及專長就其職務、工作項目、服務地點實施工作輪調，為原告工作規則第64條之規定。因此，員工職務調動本為原告人事管理制度的一環。
原告的人力資源處會考量同仁的發展及銀行業務之傳承，並視全行業務發展、職缺狀況、同仁資歷及發展性等，進行例行的職務調動。而員工調職至分行個金AO職務，十分常見，員工亦不會認為原告調動參加人至○○分行負責個金AO職務是種打壓，因而影響員工加入工會或參與工會活動之意願。
③調動地點及勞動條件均無不利變更：
如前所述，原告調動參加人至新職的工作地點及勞動條件並無不利變更。再者，臺北市政府先前違法認定系爭調職構成就業服務法之就業歧視而施以原告罰鍰處分，經原告提起行政訴訟，鈞院100年度簡字第658號判決已撤銷前述罰鍰處分，並指出系爭調動並未違反法令規定或勞動契約約定，且實質上對參加人難認有何不利待遇之處，系爭調動並無違反就業服務法第5條第1項規定。
④調動後工作與原有工作性質為參加人體能及技術所可勝任，且具未來發展潛力：
參加人前擔任臺北作業中心徵信中心徵估中級專員職位，調派後之工作內容為房屋、信用貸款等個人金融商品業務推廣，該項職務調派與參加人專業的條件與原有工作性質，仍屬相符。況參加人新職個金AO的工作內容單純，原則上無須在調職前接受培訓，故個金AO職務與參加人原有專業技能及工作性質相當，參加人調動新職並無另行接受培訓之必要。此外，在一般情形下，參加人調動至分行擔任個金AO職務後，其發展空間將更為寬廣，足以呼應參加人關於人事升遷的訴求。
⑤調動不影響工會活動：
參加人調動至○○分行後，其工作地點（新北市板橋區）與工會會址（臺北市○○街）仍為接近，大眾交通系統便利，不會影響參加人參與工會會務。
再者，參加人若有工會會務需要處理，亦可依工會法第36條第2項之規定申請公假，原告一向依法准假。況參加人實際上辦理工會事務的時間十分有限，且參加人從未提出其推動或參與何種工會事務之證據，故系爭調職根本沒有影響工會運作。
⑵原告對於參加人之系爭解僱行為，合法有據：
①原告終止與參加人之間僱傭契約，與參加人組織工
會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，並無關連。參加人在原告發布調職令當日即99年5月24日起連續請假，直到100年6月30日為止，參加人100年7月1日銷假上班後，未依原告先前發布的調職令至○○分行報到，仍繼續向調職前的臺北徵信作業中心報到，但未提供任何勞務。原告曾多次請求參加人提供勞務，其悍然拒絕配合辦理。參加人長期違反僱傭契約，拒絕為原告提供勞務，並違反原告工作規則第66條，員工接到人力資源處調職通知後，應依規定期限辦妥移交手續赴新單位報到之規定。原告與參加人間僱傭契約關係存續之目的已不復存在，乃依勞動基準法第11條第5款規定，將解僱決定於100年8月29日通知參加人，於法並無不合。
②關於原告100年8月29日依法解僱參加人乙節，臺
北市政府先前違法認定原告解僱參加人之決定構成就業服務法之就業歧視而施以罰鍰處分，經原告提起行政訴訟，鈞院以101年度訴字第1425號判決撤銷前述罰鍰處分，並指出臺北市政府既肯認原告係依工作規則與相關規定所為，卻未證明原告係因工會會員身分而對參加人終止勞動契約之舉確有構成就業歧視之情形，僅以原告前所為系爭調動既經認定為就業歧視而經裁罰在案云云，即認原告構成就業歧視而逕行裁罰，尚嫌率斷。
⑶綜上所陳，原告調動參加人之職務以及對於參加人之
解僱行為，於法並無不合，故系爭調職及解僱的行為均屬合法，該2項行為自無構成同一或不同之「不當勞動行為」。
⒉系爭調職到解僱並非基於一個不當勞動行為的意思所為的繼續性行為：
⑴依本事件發生的時序（詳原告所提時序表，本院卷第
96頁）可知，系爭調職到解僱並非基於一個不當勞動行為的繼續性行為。
⑵原告無法預期系爭調職會發生解僱之事由：
原告經常性對於所屬員工進行職務調動，以往並無接受調動之員工拒絕接任新職。故在原告發布系爭調職令時，無法預期參加人會拒不遵守系爭調職令至新職報到。事實上，在原告99年5月24日發布系爭調職令後，參加人雖因病必需請假至100年6月30日，但在病假期間參加人仍有意思表示能力，且參加人在99年
5月31日至100年6月30日期間，共有13次向原告延展病假的期間，但從未表達其不向新職報到。此外，參加人銷假上班後，曾於100年7月5日上簽給新職主管即○○分行經理以及其他高階主管，請求改派內勤職務，足以認定參加人已接受其應受○○分行經理之指揮監督，參加人提供勞務的地點應在○○分行。
⑶原告曾盡力避免解僱事由之發生：
當參加人100年7月1日銷假上班未依原告先前發布的調職令至○○分行報到並提供勞務時，原告曾以書面多次請求參加人至新職提供勞務。又參加人曾以前開100年7月5日簽呈，向原告請求改派總管理處內勤職務。原告隨即考量參加人身體狀況，同意其新職的外勤職務由個金AA（同部門其他同仁）代理，參加人不必擔任外勤工作。由前述事證可知，原告不但多次請求參加人至新職提供勞務，且原告為使參加人不再抗拒系爭調職令，曾盡量調整其新職的工作內容，故原告已盡力避免解僱事由之發生，原告自始即不樂見參加人因拒不接任新職而發生解僱的結果。
⑷原告並無實施不當勞動行為以打壓工會的必要：
工會的會務在99年5月24日（系爭調職令發布日）以前，即無任何的運作，在系爭調職及解僱的期間，工會會務早已荒廢，故原告根本沒有藉由系爭調職及解僱以打壓工會的必要。
⒊證據資料顯示，參加人不願接任外勤業務工作並濫用工會幹部特權，才主張調職違法：
⑴參加人自101年2月3日起即不間斷的連續以辦理工
會會務為由，向原告申請公假迄今，期間完全不到工作場所上班，並不依據勞動契約提供任何勞務（包含調動前及調動後的職務），然從未依原告要求提出任何證據證明從事工會會務。參加人向原告長期申請公假辦理工會會務，嗣後卻為個人外出旅遊之目的，申請將假別由公假更改為特別休假。此情不但證明參加人實際上並無辦理工會會務之需求，也證明其自請假之始即有逃避履行勞動契約工作義務之意圖。此外，參加人對於原告其他員工申請加入工會，遲遲不予受理，其拒絕的目的無非是為避免其他同仁參與工會事務，使其無法繼續不當運用工會幹部名義為所欲為。
綜上，系爭調職完全沒有影響工會運作的問題，反倒是參加人濫用其工會幹部的身分，連續向原告申請工會會務假，全額領取原告發放的薪酬及福利，期間未提供任何勞務。
⑵參加人濫用工會幹部特權、不當把持工會運作，操控
常務理事延任之選舉，故多數工會會員認為參加人領導的工會無法發揮工會應有之功能，乃在102年4月14日的臨時會員大會中，決議罷免工會之常務理事（包含參加人）及監事，並決議解散現有工會，以重組符合程序正義及民主機制的新工會，謀取員工合法之權益。足見參加人濫用工會幹部特權圖謀私利之情，絕非一日之寒，早自工會99年籌組之後，參加人即不斷假借工會幹部的身分求取特權，對抗系爭合法調職，並長期坐享公假不提供勞務，更未有辦理工會會務之作為，同時，又欲爭取與其他工作員工相同之獎金福利，足見多數工會會員積怨已深，遂於前述臨時會員大會中決議罷免參加人的常務理事資格，並決議解散由參加人主導但無實際作為的工會。
⑶如前所述，參加人曾於100年7月間上簽請求改派總
管理處內勤職務。由是可見，參加人沒有擔任原職外勤及新職外勤工作的意願，參加人實際上是因為不願接任外勤業務工作才反對調職，與原告所為的系爭調職是否歧視參加人工會幹部身分或意圖干涉工會會務，並無任何關連。
⒋綜上論述，系爭從調職到解僱的行為並非基於同一個不
當勞動行為的意思所為的繼續性行為，原裁決決定認定原告對於參加人99年5月24日之調職行為及100年8月29日解僱行為構成工會法第35條第1項規定之不當勞動行為云云，要屬違法。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⑴原裁決決定主文第四項「相對人自本裁決決定書送達時起不得有不當影響、妨礙或限制上海商業儲蓄銀行股份有限公司產業工會之成立、組織或活動之行為」撤銷。⑵確認原裁決決定主文第五項「相對人應自本裁決書送達日起7日內於臺北作業中心徵信處理中心以標楷體18號字型公告附件所示之文稿7日，並將公告事證存查」違法。
四、被告答辯略以：㈠被告受理本件不當勞動行為裁決之申請，並無違誤：
⒈99年1月31日系爭工會成立，99年3月31日原告總經理
邱怡仁 發表內容有「除非別有居心，沒有必要設立工會」詞彙之公開信，並於99年4月間約談系爭工會幹部。
99年5月24日原告發布人事派令通知，自同年6月1日起將參加人自臺北徵信處理中心（徵估中級專員）調動至○○分行（5職等個金AO）。參加人99年5月24日起因罹患癌症請病假檢查、住院，辦理留職停薪至100年
6月30日。雖依人事派令參加人應自6月1日起至新職位（單位）報到，惟參加人仍在病假中，未前往新職位（單位）報到，迄100年7月1日，參加人復職，結束病假留職停薪，原告遂通知參加人至新職位（○○分行）報到。然參加人因對調動之人事派令有疑慮，未前往○○分行報到，原告即拒絕受領勞務。100年7月4日原告通知參加人至新職報到，否則將不予核發薪資。10
0年7月5日原告通知參加人如未依派令提供勞務，將依相關規定予以懲處，視情節輕重終止僱傭契約，參加人則於同日上簽呈請原告改調內勤職務。100年7月11日原告續通知參加人至新職報到，否則將不予核發薪資，甚至視情節輕重終止僱傭契約。100年7月18日針對參加人申請改調簽呈，原告表示安排其他同仁暫代外勤工作，請參加人至新職報到。同日參加人因原告未支付
7月份薪資，向臺北市政府申請勞資爭議調解。嗣100年8月2日臺北市政府勞資爭議調解不成立，參加人遂於100年8月17日申請不當勞動行為裁決。⒉原告固於99年5月24日發布參加人之調職派令，惟參加
人隨即因罹患直腸腺癌留職停薪至100年6月30日。嗣參加人100年7月1日復職後，兩造因復職地點產生爭議，原告拒絕受領參加人之勞務，並拒發會務假以外之薪資及相關膳費、養老儲蓄金。參加人因未受領100年
7月份薪資及相關膳費、養老儲蓄金，向臺北市政府申請勞資爭議調解經調解不成立，於100年8月17日向被告申請不當勞動行為裁決。是本件參加人於裁決申請時所主張之事實係「100年7月1日起，原告拒絕受領參加人之勞務，並拒發會務假以外之薪資及相關膳費、養老儲蓄金」，非僅爭執99年5月24日之人事派令違法。
又100年8月17日參加人申請裁決時，原告前開拒絕受領勞務、拒絕給付薪資等行為仍在繼續中，爰此，被告受理本件不當勞動行為裁決之申請，於法自無違誤。⒊按勞工因工會法第35條第2項規定所生爭議，得自知悉
有違反該條項規定之事由或事實發生之次日起90日內，向中央主管機關申請裁決；基於工會法第35條第1項規定所為之裁決申請程序，準用之，勞資爭議處理法第39條、第51條分別定有明文。承前，參加人100年8月17日申請裁決時，其所主張之不當勞動行為事實發生於10
0年7月1日參加人復職後（100年7月1日之前此部分爭議尚未發生），自100年7月1日起算至同年8月17日被告受領參加人之裁決申請，期間未有逾勞資爭議處理法第39條第2項之90日期限之情形，是被告受理本件不當勞動行為裁決之申請，於法仍屬有據。
⒋原告自100年7月1日起拒絕受領參加人之勞務並拒發
會務假以外之薪資及相關膳費、養老儲蓄金之行為，源於其99年5月24日發布參加人調職派令，是被告裁決委員會為審查原告前開100年7月1日起拒絕受領參加人勞務等行為（後行為）是否為不當勞動行為，亦應審查其99年5月24日發布調職派令之行為（前行為）是否係出於不當勞動行為之意思，其前後行為顯無從切割。易言之，原告出於削弱工會實力之不當勞動行為意思，先於99年5月24日發布參加人調職派令（前行為），嗣基於該調動派令於100年7月1日起拒絕受領參加人勞務並拒絕給付其薪資（後行為），後行為既無從與前行為切割而獨立觀察，前後行為整體來看自應視為是一個「繼續行為」。爰此，本件裁決申請之90日期限，應自原告100年7月1日起基於該調動派令所為之拒絕受領參加人勞務、拒絕給付薪資之事實開始之次日起算，被告受理本件不當勞動行為裁決之申請，於法並無違誤。⒌又雇主或代表雇主行使管理權之人所為之勞動行為，是
否屬不當勞動行為，應自其對勞工為勞動行為起至其影響、妨礙工會成立、運作或自主性之結果顯現時，整體觀察其行為之內容，並認定其事實發生時，再以此作為計算裁決申請期間之依據，為最高行政法院發回意旨。
本件原告先於99年5月24日發布參加人調職派令，嗣基於該調動派令於100年7月1日起拒絕受領參加人勞務、拒絕給付薪資，甚至於同年8月29日終止與參加人之勞動契約，其後行為（拒絕受領勞務、拒絕給付薪資、終止勞動契約等）依原告主張，均源於參加人拒絕依原告99年5月24日人事派令前往新職報到，足見後行為無從與前行為（即原告對參加人之調職）切割而獨立觀察，前後行為整體來看自應視為是一個「繼續行為」，已如前述。又依被告裁決委員會之調查，系爭工會於99年
1月31日成立後，原告隨即於99年3月31日透過 張國林 經理轉述邱怡仁總經理給徵信中心之公開信，內容有「除非別有居心，沒有必要設立工會」之詞彙，並個別約談工會理監事，足見原告對工會抱持不友善之態度。於此情況下，原告99年5月24日發布參加人之調職派令，復於參加人100年7月1日病假復職後拒絕受領勞務、拒絕給付薪資（會務假除外）及相關膳費、養老儲蓄金，原告前開具對抗性之行為衡情不僅將對工會會員產生寒蟬效應，原告拒絕受領參加人（工會常務理事）勞務，將使得工會幹部陷入生活無著之困境，進而對工會會務運作產生不當影響、妨礙之結果。爰此，依前開最高行政法院發回意旨，整體觀察原告對參加人之調動行為及其對工會運作之影響、妨礙結果，應認參加人於100年8月17日提出本件裁決申請時，未逾裁決申請之90日期限。
㈡被告裁決委員會對原告行為是否構成不當勞動行為之判斷具判斷餘地，行政法院宜採較低之審查密度：
⒈按是否構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為
之認定，兼具實務性及專業性，是被告辦理不當勞動行為之認定，應組成裁決委員會，裁決委員由被告遴聘熟悉勞工法令、勞資關係事務之專業人士任之，期透過裁決委員會進行正式調查事實程序，並使兩造充分陳述意見後，再藉由裁決委員會公平客觀之評議過程，以保障工會權益。故經裁決委員會調查，並經兩造充分陳述後，由裁決委員會進行評議，認定構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為，倘無任何行政裁量有裁量逾越或濫用情事，或判斷有恣意濫用及其他違法情事，行政法院應予尊重，鈞院101年度訴字第1389號判決可資參照。
⒉次按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法
審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更。被告依據勞資爭議處理法第43條等規定，依法遴聘熟悉勞工法令、勞資關係事務之專業人士組成裁決委員會，且裁決委員均係來自被告以外之專業人士，具有獨立地位，其行使職權亦不受被告指揮，為獨立專家委員會，基於尊重裁決委員會之裁決決定不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，故承認被告裁決決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度；被告裁決決定無判斷恣意濫用及其他前述違法情事時，或其他得撤銷或變更之違法，原則上自予以尊重，亦有鈞院101年度訴更一字第118號判決參照。
⒊綜上，可知有關原告行為是否屬不當勞動行為之認定，
基於不當勞動行為裁決委員會之裁決決定不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政法院業已承認裁決決定具判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於其判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更。
㈢原裁決決定主文第四項係對原告法定義務之重申，原告此部分之請求應無權利保護必要：
按雇主或代表雇主行使管理權之人，不得不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動，工會法第35條第1項第
5款定有明文。又立法者為避免雇主藉其經濟上之優勢，妨礙勞工行使團結權，特於工會法第35條第1項規定禁止雇主所為侵害勞工團結權行為之類型，其中工會法第35條第1項第5款即為雇主禁止行為之概括規定，規範雇主不得有「不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動」之法定義務。原裁決決定主文第四項命原告「自本裁決決定書送達時起不得有不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動之行為」，核其內容，實為工會法第35條第1項第5款雇主法定義務之重申，是原告請求撤銷，對原告並無實質上意義與利益，無權利保護之必要。
㈣原告主張被告依裁決決定而對其課予3萬元罰鍰處分，其
撤銷原裁決決定主文第四項有訴訟實益，惟前開裁決決定
主文第四項係命原告「自本裁決決定書送達時起」不得有不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動之行為，與原告因過去之不當勞動行為受罰鍰處分3萬元，無直接關連。況原告自承就前開罰鍰處分業於臺灣士林地方法院行政訴訟庭提起救濟，是此部分撤銷請求是否有權利保護之必要，實屬有疑。為此，求為判決：駁回原告之訴。
五、參加人陳述略以：系爭工會於99年1月31日成立，參加人為第1屆常務理事，原告雖稱其將參加人調職係為回應參加人於99年4月向原告董事長所提職務職等之訴求云云，惟參加人自97年2月起即開始反應職務職等制度的問題，原告從未回應，迨工會於99年1月31日成立後，原告除將參加人調職外，亦將未為任何訴求之工會另名理事 李拯民 一併調職，系爭調職顯係對工會進行打壓，並非為如原告所稱係為回應參加人之訴求。況原告於99年5月24日發布系爭調職令，參加人當時即向臺北市政府勞工局提出就業歧視申訴，100年1月3日經認定成立就業歧視，原告提起訴願，亦經被告於100年7月29日駁回。迨100年7月1日參加人銷假復職，向原任職單位報到遭拒，參加人礙於職缺編制至○○分行，乃透過○○分行轉呈簽呈，請求原告考量參加人身體狀況改調內勤職務，惟原告仍堅持參加人前往新職報到，否則將予解僱，且不給付參加人除會務假以外之薪資，並進而於100年8月30日解僱參加人，參加人提起申訴係因原告於100年5月1日裁決制度實施後之不給付薪資及解僱行為，而該行為與先前之調職行為有所關連，故本件並無違反法律不溯及既往原則等語，並聲明：駁回原告之訴。
六、按「（第1項）雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。……五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。（第2項）雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」工會法第35條第1項第1款、第5款及第2項定有明文。次按「（第
1項）勞工因工會法第35條第2項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決。（第2項）前項裁決之申請，應自知悉有違反工會法第35條第2項規定之事由或事實發生之次日起90日內為之。」、「（第1項）基於工會法第35條第1項及團體協約法第6條第1項規定所為之裁決申請，其程序準用第39條、第40條、第41條第1項、第43條至第47條規定。（第2項）前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。（第3項）不服第1項不受理決定者，得於決定書送達之次日起30日內繕具訴願書，經由中央主管機關向行政院提起訴願。（第4項）對於第1項及第2項之處分不服者，得於決定書送達之次日起2個月內提起行政訴訟。」為98年7月1日修正公布、100年5月1日施行之勞資爭議處理法第39條及第51條所明定。
七、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有原告99年
5月24日人事派令通知、原告通知參加人自100年8月30日起終止僱傭關係之100年8月29日臺北北門郵局第003103號存證信函、參加人100年7月5日簽請改調內勤職務簽呈、原告要求參加人前往新職報到並提供勞務之100年7月1日（100）上人文字第031號、100年7月4日（100）上人文字第032號、100年7月5日（100）上人文字第033號、100年7月11日（100）上人文字第034號、100年7月18日（100）上人文字第039號函（見本院前審卷原證2、
3、10、14、15、16、17、18）、參加人所具不當勞動行為裁決申請書、參加人當選系爭工會第1屆常務理事之臺北市人民團體職員當選證明書、臺北市政府核發之系爭工會登記證書、參加人100年7月、8月薪資明細表、參加人差勤作業歷史假單查詢明細（見原處分卷第1、18～19、58～62、
174～175頁）、原裁決決定書（本院前審卷第30～53頁）等件在卷可稽，其事實堪予認定。又歸納兩造前開主張及陳述，本件之主要爭執在於：參加人提出本件裁決申請有無逾勞資爭議處理法第39條第2項所定90日期間？原裁決決定認原告99年5月24日將參加人調職、100年8月29日將參加人解僱，分別構成工會法第35條第1項第5款、第1款之不當勞動行為，依勞資爭議處理法第51條第2項規定作成裁決主文第四、五項所示之救濟命令，於法有無違誤？
八、本院之判斷：㈠按「依勞資爭議處理法第51條第2項之規定，主管機關須
依同條第1項作成處分，始得對有不當勞動行為之雇主作成為一定之行為或不行為之救濟命令。是已逾事由或事實發生之次日起90日，始提出裁決申請者，既不得依勞資爭議處理法第51條第1項規定作成裁決處分者，主管機關自不得依同條第2項規定作成救濟命令。惟勞資爭議處理法第51條第1項規定得申請裁決者，係以雇主或代表雇主行使管理權之人，有違反工會法第35條第1項或有團體協約法第6條第1項規定之不當勞動行為為其救濟對象，而工會法第35條係為保障勞工之團結權，及保護團體協商功能之發揮，對雇主或代表雇主行使管理權人之行為限制規定；其第1項第5款之規定，係為避免雇主以其他不當方式影響、妨礙工會成立，致妨礙工會運作及自主性，所為之概括性規範，並具抽象性。再者，雇主或代表雇主行使管理權人所為上開不當勞動行為，於行為之初始，其外象常與一般正常之勞動行為相同，而不易分辨，其是否有不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動之目的，是雇主或代表雇主行使管理權之人所為之勞動行為，是否為工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為，應自雇主或代表雇主行使管理權之人對勞工為勞動行為起至其影響、妨礙工會成立、運作或自主性之結果顯現時，整體觀察其行為之內容，並認定其事實發生時，再以此作為計算裁決申請期間之依據。」最高行政法院102年度判字第56號判決廢棄意旨揭示甚明。揆諸行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」本件原告對參加人所為調職、解僱是否構成不當勞動行為，以及參加人申請裁決有無逾期，自應本諸前揭最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為基礎，亦即必須整體觀察原告行為之內容，據以判斷並認定事實發生時，再以此作為計算裁決申請期間之依據。
㈡次按「中央主管機關為辦理裁決事件，應組成不當勞動裁
決委員會」、「裁決委員會置裁決委員7人至15人，由中央主管機關遴聘熟悉勞工法令、勞資關係事務之專業人士任之」、「裁決委員會應有3分之2以上委員出席，並經出席委員2分之1以上同意，始得作成裁決決定；作成裁決決定前，應由當事人以言詞陳述意見。」為勞資爭議處理法第43條第1項、第2項、第46條第1項所明定；並參以同法第51條立法理由：「……二、雇主違反工會法第35條第1項及團體協約法第6條所為之不當勞動行為，原則除得由中央主管機關課予罰鍰外，並得由裁決委員會為救濟命令課予雇主一定行為或不行為之義務，如雇主不遵守救濟命令，中央主管機關仍可予以處罰。針對此種非涉及私權之爭議所為之處分，性質上雖屬行政處分，惟鑑於不當勞動行為爭議之處理有其專業及迅速性考量，原則上仍依處理涉及私權紛爭之不當勞動行為裁決機制處理，爰於第1項規定，非涉及私權爭執不當勞動行為應準用之條文。……五、針對非涉及私權爭議之不當勞動行為所為之裁決程序，於修正第46條明定作成裁決決定前，應有當事人言詞陳述意見程序，性質上類似法院審判程序，或至少具備行政程序法中之聽證程序（第54條以下）相當保障。另行政救濟之目的在於得到適當救濟可能性，應避免有延長或拖緩救濟期間的可能。因此，考量裁決決定之合議特質及程序之嚴謹性，再堅持所謂「行政自我審查」之訴願程序，已無實質意義。是以，審酌司法院釋字第396號解釋意旨（類似正當法律程序所為之決定，得限制訴訟救濟），於第4項明定就此類之裁決決定不服者，排除訴願程序，直接提起撤銷該裁決決定之行政訴訟，以資救濟。」據此可知，被告依勞資爭議處理法第43條規定組成之裁決委員會，其委員均係來自被告以外之熟悉勞工法令或勞資關係事務之專業人士，渠等行使職權不受被告指揮，具有獨立地位，為獨立專家委員會，其作成之裁決決定具有合議特質並具專業性。基於被告裁決委員會裁決決定之不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，應認其裁決決定有判斷餘地，行政法院採取較低密度之審查，除其判斷係出於錯誤之事實認定、不完全之資訊、與事物無關之考量、法律概念涉及事實關係之涵攝有明顯錯誤、對法律概念之解釋明顯違背解釋法則或抵觸上位規範、違反一般公認價值判斷標準、法定正當程序或其他違法情事外，應予尊重。㈢查原裁決決定業已敘明其認定原告99年5月24日將參加人
調職、100年8月29日將參加人解僱，分別構成工會法第35條第1項第5款、第1款之不當勞動行為，乃係基於：
⑴參加人於99年1月31日組織系爭工會後，包括參加人及系爭工會理事李拯民在內之工會理監事即受到原告約談，上情已據證人李拯民在被告裁決委員會100年10月21日第
3次調查會議時證稱：「（99年4月間）總經理有約談我，但僅話家常，沒有談起工會事務，亦沒談起要我辭工會幹部之事，他有說很訝異我為何有這種狀況，但沒有明講是何狀況，要我好好表現，一切都還來得及，但我想絕對不是工會會務上的好好表現」、「（總經理約談時間為何？擔任幹部之前有無約談情況？）上班時間，擔任幹部前並無這種1對1之情況」、「（工會成立後，第2次理事會前，公司有無特別約談過你？）公司有指派目前 何俊明 監察人、 林志宏 副總到臺北徵信內湖辦公室找我去談這件事，談我想不想調單位，任何單位皆行，但我清楚表達，我沒有調動之意願。這件事是指工會成立」等語綦詳（原處分卷第185～187頁）。⑵原告99年3月31日於臺北作業中心徵信處理中心（即內湖徵信中心）透過張國林經理轉述邱怡仁總經理給徵信中心的公開信，其內容載以：「這次工會事件震動全行，……存在我們與董事長之間原本單純、乾淨、互信、和諧、親如家人般的關係受到嚴重傷害，差點因而倒退30年，所幸一時亂流並沒有打亂整個團隊前進……除非別有居心，沒有必要設立工會……」（原處分卷第66頁），顯見原告總經理對於工會的存在意義有極深的誤解，對系爭工會成立感到不悅，且上開公開信函發出時間在工會成立之初期階段，工會本較脆弱，其以總經理之高度傳遞此種對工會不友善的態度，易導致原告員工不敢參加工會活動，原告總經理邱怡仁應具有不當勞動行為之認識，原告稱上述信函在安定同仁情緒，並不可採。⑶參加人與李拯民2人同時遭調職（李拯民於受約談時已清楚表達沒有調動意願，卻仍然遭到調職），調動時間與系爭工會成立時間、受到約談時間相近，可見原告調動參加人確係基於不當勞動行為之動機，原告將擔任工會核心幹部之參加人與李拯民同時調職，將造成寒蟬效應，妨害工會之組織活動甚明，該當工會法第35條第1項第5款支配介入之行為。⑷原告之調職係屬不法、無效，與參加人間又未產生新的調職合意，參加人自無依照無效之調職令到新職報到出勤之義務，原告在同一不當勞動行為之概括認識下，以參加人不能勝任工作為由，於100年8月29日通知解僱參加人，該項解僱該當工會法第35條第1項第
1款之不當勞動行為（見原裁決決定第13～22頁五、判斷理由之記載）。經核原裁決決定前開認定及判斷，與卷附證據資料相符，其判斷並非出於錯誤之事實認定、不完全之資訊或與事物無關之考量，亦無違反一般公認價值判斷標準、法定正當程序，或有其他違法情事，基於上開說明，其判斷本院予以尊重。再原裁決決定審酌裁決救濟制度之立法目的在於保障勞工團結權、團體協商權、團體爭議權等基本權，並透過此等保障來形塑應有的公平的集體勞資關係，以及原告總經理身為公司負責人，對同仁發布公開信，其內容對工會存在意義多有誤解，且將包括參加人及李拯民在內之工會核心幹部同時調職，不但妨害工會發展，工會會務推動亦受影響，為樹立原告內部公平之勞資關係，健全工會發展，並參以上述公開信係於臺北作業中心徵信處理中心經由張國林經理轉述等情，爰依勞資爭議處理法第51條第2項規定，作成如裁決主文第四項、第五項所示內容之救濟命令，即命原告自裁決決定書送達時起不得有不當影響、妨礙或限制工會成立、組織或活動之行為，並應自裁決書送達日起7日內於臺北作業中心徵信處理中心以標楷體18號字型公告附件所示之文稿7日，且將公告事證存查，於法並無不合。
㈣次查，本件參加人依100年5月1日施行之勞資爭議處理
法第51條第1項準用第39條規定，於100年8月17日向被告提出裁決申請，其申請書記載請求裁決事項為「資方堅持違法派令，拒絕受領勞務，據此不給付薪資及相關膳費、養老儲蓄金」（原處分卷第1頁）；100年9月19日被告裁決委員會第1次調查會議時，參加人則表示「我請求確認先前的調職不合法，以及100年8月29日臺北北門郵局第003103號存證信函所為解僱之意思表示無效……」（原處分卷第75頁）；嗣被告裁決委員會100年12月9日召開詢問會議時，參加人具體陳述其請求裁決事項為「1.請求確認99年5月24日調職行為無效。2.請求確認100年8月29日解僱行為無效。3.請求回復99年5月24日調職前之原職。4.請求自100年7月1日起至復職日止之薪資、膳食費、養老儲蓄金、旅遊補助款之差額與法定遲延利息，及原本應享有之優惠存款利息。」（原處分卷第250頁），足見參加人以原告有不當勞動行為向被告申請裁決之事項，除99年5月24日調職行為外，尚包括在勞資爭議處理法100年5月1日施行後之100年8月29日解僱行為。而原告100年8月29日解僱行為，係植基於99年5月24日之調職行為，此觀原告終止與參加人僱傭關係所發100年8月29日臺北北門郵局第003103號存證信函記載「本行……通知台端最遲應於100年8月29日至○○分行報到並提供勞務，惟台端並未依該期限至本行○○分行報到並提供勞務，本行爰依工作規則第10條第5項『員工對於所擔任之工作確不能勝任者』之規定，自100年8月30日起終止與台端之僱傭關係……」等語即明（原處分卷第69頁），故原告99年5月24日調職行為與100年8月29日解僱行為，兩者具有原因結果之緊密關係，堪予認定。審酌原告所為調職行為，與系爭工會成立、工會核心幹部受約談時間相近，且調職之人事派令係在參加人因病告假期間作成，雖通知參加人應於99年6月1日起至新職位（單位）報到，然參加人當時仍在病假中，該調職行為因參加人事實上無法前往報到致未完成，迨100年7月1日參加人銷假復職後，與原告就復職單位發生爭議，原告猶堅持前開調職行為，並自100年7月1日起拒絕受領參加人勞務、拒絕給付參加人會務假以外薪資，進而於100年8月29日為解僱行為，再佐以前述原告總經理邱怡仁對於工會的存在意義有極深的誤解，對系爭工會抱持不友善的態度，則原告所為上開調職與解僱行為，依最高行政法院102年度判字第56號判決廢棄意旨，整體觀察結果，可認係基於同一不當勞動行為之目的所發動，且時間上具有連續性，在客觀上得被評價為一體，因此自應以不當勞動行為最後結果顯現時，亦即原告100年8月29日為解僱行為時，為其事實發生時。從而，參加人於100年8月17日向被告提出裁決申請，並未逾勞資爭議處理法第39條第2項所定90日期間，亦堪認定。
㈤末以，原告嗣於訴訟中雖另主張系爭調職行為係為回應參
加人對於職務職等制度之訴求云云，並提出原證23參加人致原告董事長信函為證。惟參加人自97年起即在原告員工討論區的入口網站張貼文章，反應職務職等制度的問題，並非於原證23致原告董事長的信函才開始反應，且原告在系爭工會前成立前，從未就參加人上開反應為任何回應等情，已據參加人辯明在卷，且原告訴訟代理人就此亦表示「……該制度在97年才開始實施，原告認為應該要讓制度運行一段時間之後，才能對制度好壞進行批評，所以原告在97年並沒有對參加人的訴求具體回應」（本院卷第68頁），可見參加人上開所言非虛，應堪採信，原告主張調職係為回應參加人之訴求云云，為事後卸責之詞，不足為採。至於參加人就原告所為前開調職行為、解僱行為，分別向臺北市政府提出就業歧視申訴，經臺北市就業歧視評議委員會審定就業歧視成立後，臺北市政府據此依就業服務法第65條第1項規定裁處之罰鍰處分，雖遭本院以100年度簡字第658號、101年度訴字第1425號判決撤銷（原證
24、原證33），惟本院上開判決僅係就前揭調職行為、解僱行為否構成就業服務法第5條第1項所定就業歧視為認定，與該等行為是否構成工會法第35條所定之不當勞動行為無涉，是本院上開判決尚難採據為本案有利於原告之認定，併此敘明。
九、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原裁決決定認原告99年5月24日將參加人調職、100年8月29日將參加人解僱，分別構成工會法第35條第1項第5款、第1款之不當勞動行為，依勞資爭議處理法第51條第2項規定作成裁決主文第四項「相對人自本裁決決定書送達時起不得有不當影響、妨礙或限制上海商業儲蓄銀行股份有限公司產業工會之成立、組織或活動之行為」、第五項「相對人應自本裁決書送達日起
7日內於臺北作業中心徵信處理中心以標楷體18號字型公告附件所示之文稿7日，並將公告事證存查」之救濟命令，於法並無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原裁決決定主文第四項救濟命令、確認原裁決決定第五項救濟命令違法，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，均與本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國102年6月13日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官王碧芳
法官高愈杰法官程怡怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年6月21日
書記官張正清