裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第740號刑事判決
裁判日期：民國111年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第740號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告林明巨選任辯護人王聖傑律師
蔡閔涵律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第415號中華民國111年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第2748號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與真實姓名、年籍不詳綽號「賓客」之成年人，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，先由警員喬裝買家，於民國110年4月20日20時許向「賓客」聯繫購買毒品事宜，並約定在苗栗縣○○市○○里○○00○00號進行毒品交易後，該綽號「賓客」者再將上情告知甲○○，由甲○○於同日20時55分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，攜帶如附表編號1至3所示之第三級毒品，前往上址與喬裝買家之警員碰面，嗣因警員當場表明身分後逮捕甲○○而販賣未遂，並扣得如附表各編號所示之物，而查悉上情。
二、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局移送及偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故所蒐集之證據資料，自可具有證據能力（最高法院107年度台上字第2233號判決參照）。查本件係由員警運用設計引誘之技巧，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，被告及辯護人對此亦不爭執，揆諸前開說明，以此方式取得之證據，應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
四、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於原審審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第21至33、199至201、原審卷第170至174頁、本院卷第53頁），並有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局110年8月16日刑鑑字第1100045418號鑑定書、衛生福利部草屯療養院110年6月9日草療鑑字第1100600012號鑑驗書、喬裝買家之警員與「賓客」之通話紀錄各1份及查獲現場照片8張附卷可稽（見偵卷第67至71、81至84、87至91、139至145、217至221、233至234頁），復有如附表各編號所示之物扣案為據（見原審卷第49至59頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品量微價高，本無公定價格，每次交易價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。且販賣者無論以「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或牟金錢以外之利益，其為圖利益而非法販賣之行為目的，應無二致。復依一般認知，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，若無利可圖，衡情應不致甘冒重罪風險，輕易將毒品交付他人。經查，本件依被告於偵查及原審審理中供稱：扣案如附表編號1至3所示之毒品，均係「賓客」指示我攜至上開地點欲供販賣之毒品，其中愷他命之售價是1包新臺幣（下同）1,500元，咖啡包之售價是1包500元，我每賣1包毒品咖啡包或愷他命，均可以從中賺取100元之差價等語（見偵卷第199至200頁、原審卷第173頁），顯見被告實行前開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行時，主觀上確有從中營利之意圖，堪以認定。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，並應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
㈡被告與綽號「賓客」之成年人就上開犯行之實施，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之減輕事由：⒈關於刑法第25條第2項之刑罰減輕事由部分：
被告本案已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並與前述加重其刑部分，依法先加後減之。
⒉又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及審判中自白本案犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，並依刑法第70條之規定，遞減輕其刑。
⒊再按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯
者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查臺灣苗栗地方檢察署及苗栗縣警察局偵辦本案後，均未因被告供述而查獲上手等情，有臺灣苗栗地方檢察署110年10月26日苗檢松月110偵2748字第1109023039號函、苗栗縣警察局110年10月22日苗警刑字第1100044306號函暨函附資料各1份附卷可證（見原審卷第41至47頁），足見檢察官及司法警察均未因本案被告之供述而查獲其他正犯或共犯，是被告所為上開犯行，尚無從依上開規定減輕其刑。
⒋另按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相
當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判決、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。經查，本件考量毒品咖啡包及愷他命均對社會秩序及國民健康危害非輕，且被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理。益且，被告所涉上揭犯行，經依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，並依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，縱然法院就其犯罪情節分別量處最低度刑，衡諸著手販賣毒品咖啡包及愷他命助長毒品流通、便利他人施用毒品而戕害其身心健康，對社會秩序之危害非微，尚難認被告本案所為犯行，有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕之情況，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項等規定，並審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且毒品咖啡包及愷他命均足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，戕害國人身體健康，然其為求營利，竟仍為前揭販賣毒品未遂之犯行，所為實屬不該。又考量被告著手販賣毒品之種類、數量、金額、次數、人數等犯罪情狀，並參以被告並無前科，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，堪認其素行良好。再衡諸被告犯後於偵訊及審理中均坦承犯行，態度尚可，兼衡其於審理中自陳學歷為高職畢業，現為苗栗縣文化觀光局約聘人員，家中無人需其扶養等語（見原審卷第175頁）之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。另說明緩刑之宣告：審酌被告固因本案而觸法，然其此前並無前科，復於本案犯罪後始終坦認犯行，均如前述，且自其著手販賣之毒品種類及數量觀之，堪認其當係因一時貪念，為賺取些微利潤，因而失慮犯下本案致罹刑典，諒其經此起訴、審判程序，理當知所警惕，信無再犯之虞。復因被告現有穩定工作，如令其入監服刑，亦可能導致其遭標籤化，而難於刑罰執行完畢後再度尋求就業或融入社會，尚非妥適。是再三斟酌，認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。又考量被告犯罪之動機及情節，且為使被告得以建立正確觀念，回歸正常生活，除命其提供義務勞務以思記取教訓並拓展其個人視野外，因被告欠缺法治觀念，而有命其接受法治教育促其認知並遵守法律之必要，爰依刑法第93條第1項第2款、第74條第2項第5款、第8款等規定，併諭知緩刑期內付保護管束，及應於緩刑期間內提供義務勞務及命接受法治教育，期使被告能從中深切記取教訓，並由觀護人予以適當督促，避免被告再度犯罪並回歸正常生活。至若被告違反本院所定前開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。另說明沒收部分：㈠供犯罪所用之物部分：按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號4所示之IPhone手機1支為被告所有，並為供其實施本案犯行所用等節，業據被告於審理中供述明確（見原審卷第126頁），是揆諸前揭規定，上開物品核屬被告之犯罪工具，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈡毒品部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1至3所示之物，業經鑑驗分別含有第三級毒品成分而如附表上開編號所示，此有前述內政部警政署刑事警察局鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書各1份在卷為憑，是本院自均應依前開規定對之宣告沒收。又裝盛毒品之包裝袋，其中亦含有無法析離之毒品，亦均應依前揭規定宣告沒收；至鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
五、檢察官上訴意旨略謂：被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重，且販賣毒品係重罪，被告惡行非輕微，原審予以緩刑宣告，顯有不當等語。惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是檢察官上訴認原審緩刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官黃智勇提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年5月17日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官周莉菁法官卓進仕以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官廖家莉中華民國111年5月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表】編號扣案物品名稱及數量備註1愷他命13包（含包裝袋13個）含第三級毒品愷他命成分。驗後總淨重8.4670公克。2毒品咖啡包12包（白色外包裝）含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重共約1.91公克。3毒品咖啡包13包（黑色外包裝）含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重共約2.19公克。4IPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）IMEI碼：000000000000000、000000000000000號。