裁判字號：臺北高等行政法院98年訴字第936號裁定
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：有關農業事務
臺北高等行政法院裁定
98年度訴字第936號原告甲○○被告行政院代表人乙○○（院長）住同上列當事人間有關農業事務事件，原告不服行政院97年12月11日院台交移字第0970058210號函，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、本件被告行政院代表人於訴訟繫屬中由 劉兆玄 變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟。
二、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。‧‧‧十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4條第1項及第5條第
1項分別定有明文。可知提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，須以經合法訴願為前提，若未經過合法之訴願程序，提起行政訴訟，自非法之所許，應以裁定駁回之。
三、本件起訴意旨略以：緣原告於民國（下同）97年12月9日向被告行政院申請於國道3號北上94K+700加強邊坡水土保持措施、設置通路及修繕竹東圳等，經被告行政院97年12月11日院台交移字第0970058210號函，移交下級單位處理，然被告行政院係水利事業之主管機關或興辦人，其怠於監督，導致其屬（交通部、農委會）皆怠於前述監督、稽查、糾正事務之執行，致道路用地、圳路所生之六大物體年年損害公物、公私土地及原告權利，爰聲明請求判決令撤銷行政院97年12月11日院台交移字第0970058210號函，並令被告行政院應作成應依水土保持法、山坡地保育利用條例之規定執行「北二高94k+700路段北上側邊之道路用地、用地3米路、受損農地下述防災公設之設置」之行政處分，並請求被告行政院共同給付損害賠償新台幣貳佰捌拾柒萬參仟零捌拾柒元正及自訴狀送達之日起至清償日止，以年息百分之五計算之利息。
三、惟查：提行政訴訟法第5條第1項之課予義務訴訟，須以合法提起訴願為前提，本件原告主張被告行政院怠於監督（應作為而不作為），提行政訴訟法第5條第1項之課予義務訴訟，然未經訴願程序，其程序上瑕疵無法補正，依首開條文之規定，本件起訴難認為合法，應予駁回。
四、國家賠償給付訴訟部分：
（一）按「國家賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」、「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」，國家賠償法第5條、第11條第1項、第12條定有明文，可知依國家賠償法所生損害賠償爭議，除於提起行政訴訟附帶請求（即行政訴訟法第7條之合併請求）外，應循民事訴訟程序救濟。
（二）惟行政訴訟法第7條所謂「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」，依其立法理由：「‧‧二、因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者，其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民之權利，並省訴訟手續之重複之繁。」，可知損害賠償之訴僅限定於提起行政訴訟之際利用同一訴訟程序合併請求，非謂該損害賠償訴訟係屬「獨立之行政訴訟類型」，而可單獨提起。學說上亦認為「公法上之損害賠償請求權，例如涉及行政機關公法上事實行為損害人民權利時，人民可依國家賠償法規定請求賠償，此類公法上損害賠償之爭議，乃屬普通法院裁判範圍，不屬行政法院裁判權範圍，不得向行政法院提起國家賠償之給付訴訟，但如涉及行政處分損害人民權利，人民可於提起撤銷訴訟之同一程序中，合併請求損害賠償，以符訴訟經濟原則。‧‧至於人民可否依本法第8條規定，單獨提起公法上給付訴訟請求國家賠償，不無疑問。‧‧國家賠償法早在民國七十年即已實施，依同法第12條規定，國家賠償訴訟應適用民事訴訟法規定程序辦理，且當時行政訴訟法尚無一般給付訴訟種類，因此國家賠償訴訟劃歸普通法院民事庭裁判。行政訴訟法第2條立法理由即指出國家賠償訴訟乃屬法律別有規定不得提起行政訴訟之事件，因此，人民似應不得單獨向行政法院起訴請求國家賠償（ 陳清秀 著行政訴訟法88年6月版第133頁參照），可知人民固可於提起撤銷訴訟之同一程序中，合併請求損害賠償，但限於「撤銷訴訟係合法提起」為前提，若撤銷訴訟經不合法駁回，其所合併提起之國家賠償給付之訴，亦失所附麗，該給付之訴自非合法。
（三）本件原告所提課予義務之訴為不合法，已如前述，原告合併提起之國家賠償給付之訴，失所附麗，亦為不合法，併予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年12月24日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官楊莉莉
法官林惠瑜法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年12月24日
書記官簡信滇