臺灣高等法院高雄分院113年度上易字第541號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

113年度上易字第541號

上訴人

即被告 陳映志

選任辯護人 許致維 律師

劉誠夫 律師

陳俊瑋 律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度易字第256號，中華民國113年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第18553號、第23588號、第25238號），對量刑及沒收部分提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

一、原判決關於科刑及沒收部分，均撤銷。

二、陳映志犯附表編號1至4「本院主文」欄所示之罪，各處如附表編號1至4「本院主文」欄所示之刑。其中不得易科罰金(即附表編號2至4)部分，應執行有期徒刑壹年柒月。均緩刑伍年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣參拾陸萬元。

　　理　由

一、上訴即本院審理之範圍：

　　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本案業據上訴人即被告陳映志（下稱被告）於本院審理時到庭明示僅針對原判決量刑(含定應執行刑)及沒收部分提起上訴（本院卷第156、256頁），依前開規定，本院僅就原判決之量刑(含定應執行刑)及沒收部分是否妥適進行審理，其他部分則非本案審理範圍。

二、被告上訴意旨略以:被告認罪，已與附表編號1至4所示(即原判決附表一編號㈠至㈣)告訴人 張皓程 、 鄭銘賢 、 陳森源 、 張嘉芳 (下稱張皓程等4人)和解並給付完畢，張皓程等4人同意給予被告緩刑之宣告，原判決量刑過重，請求從輕量刑及宣告緩刑，並就沒收部分斟酌改判等語。

三、上訴論斷之理由：

　㈠撤銷改判之理由:　

　1.原判決就被告附表編號1至4部分所為之量刑及宣告沒收，固非無見。惟刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，尤須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而罪刑相當原則展現於具體之實踐，則為刑法第57條規定之一般犯罪情狀之刑罰裁量，此所以該條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院96年度台上字第3094號判決意旨參照）。又為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項明定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以發還條款作為利得沒收封鎖效果。而所謂實際合法發還，應採廣義解釋，包括被害人因犯罪行為人之給付、清償、返還或其他各種依法實現與履行，使其因犯罪所受損害實際上已獲填補，犯罪利得沒收之規範目的已獲實現之情形。因此，犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人因犯罪行為人和（調）解賠償而損害已獲填補者，即無從於該損害業經填補之範圍內，再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收、追徵，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪(最高法院113年度台上字第1639號刑事判決意旨參照）。

　2.被告於本院審理時已賠償張皓程等4人於原審判決時尚未給付完畢之賠償金，而已給付所有賠償金完畢，張皓程等4人並同意給予被告緩刑之宣告，此有和解書4份在卷可證(本院卷第57至61、71頁)，被告就附表編號1至4所示犯行之犯後態度已有改變，量刑因子應予考量，且不得再對被告之犯罪所得宣告沒收、追徵。原審對此部分「未及」審酌，而認被告僅給付部分調解金之犯後態度，及宣告如原判決附表五所示之犯罪所得沒收(含追徵)，均尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重及請求撤銷宣告沒收部分，均為有理由，自應將原判決關於科刑(含各罪之宣告刑及定應執行刑)及沒收部分均撤銷。

　㈡本院之量刑:

　　本院以行為人之責任為基礎，審酌:1.犯罪情狀:被告明知其所提出供張皓程等4人觀覽之作品多數並非其所創作，卻為求可獲得張皓程等4人之信任，謊稱為自己的創作，以此取信於張皓程等4人，使張皓程等4人陷於錯誤，進而匯款至被告或合本公司帳戶內，造成張皓程等4人分別受有財產損害，並考量張皓程等4人分別受損害之金額，及被告之犯罪動機、目的，暨其就附表編號1至3之犯行併有未經設立登記，逕以公司名義為法律行為之情形；2.一般情狀:被告前無犯罪前科紀錄之品行，此有法院前案紀錄表在卷可憑，其犯後於本院審理時已認罪坦承全部犯行，並已賠償張皓程等4人所有賠償金完畢之犯後態度，復考量被告自 陳五專 肄業之智識程度及自述之生活狀況（詳本院卷第258頁）等一切情狀，就其所犯附表編號1至4「本院主文」欄所示之罪，分別量處如附表編號1至4「本院主文」欄所示之刑。

　㈢定應執行刑　

　1.裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。

　2.審酌被告附表編號2至4部分不得易科罰金之3罪，罪名及犯罪手段均相同或相近，犯罪時間約於民國109年2月至同年6月間，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應被告人格特性與傾向，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，被告日後復歸社會可能性，暨原判決就附表編號2至4部分曾定應執行有期徒刑2年等一切情狀，爰就附表編號2至4部分所處之刑，定應執行有期徒刑1年7月。

　㈣緩刑之宣告:　　　

　1.被告前無犯罪前科紀錄，此有法院前案紀錄表在卷可證，其犯後於本院審理時認罪坦承犯行，且已與張皓程等4人和解，張皓程等4人並同意給予被告緩刑之宣告，已如前述，本院認被告經此偵審程序及科刑教訓，信已知所警惕而無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均諭知緩刑5年，以啟自新。另本院審酌本案犯罪情節，為確保被告能記取教訓，並斟酌被告自陳目前之工作、月收入情形及其就緩刑所願意提供之負擔等情(本院卷第160、258、259頁)，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定後1年內向公庫支付新臺幣36萬元。

　2.被告如於緩刑期間違反上開負擔，足認原宣告之緩刑難收其預期之效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷上開緩刑之宣告，併此說明。

　㈤沒收部分:　　

　　犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。而所謂實際合法發還，應採廣義解釋，包括被害人因犯罪行為人之給付、清償、返還或其他各種依法實現與履行，使其因犯罪所受損害實際上已獲填補，犯罪利得沒收之規範目的已獲實現之情形(如前述）。查被告已將全部犯罪所得賠償給付張皓程等4人，原判決關於沒收部分應予撤銷，均已如前述，是被告既已將全部犯罪所得實際合法發還張皓程等4人，依上揭說明，本院自不得再對被告之犯罪所得宣告沒收、追徵。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳建州提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　2　月　　27　　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　孫啓強

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村

以上正本證明與原本無異。

本案不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114　年　　2　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉姿敏

附錄本案法條:

刑法第339條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

公司法第19條

未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。

違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併

科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以

上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。

附表：