裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第2227號刑事判決
裁判日期：民國95年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第2227號上訴人甲○○即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度易字第701號，中華民國94年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第1205號，移送併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第1202號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）89、90年間先後因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒（臺灣士林地方法院90年度毒聲字第484號及臺灣高等法院90年度毒抗字第391號），分別經檢察官，於89年1月29日及90年12月26日，以89年度毒偵字第204號及90年度毒偵字第304號不起訴處分確定，並先後於89年1月29日及91年1月8日釋放出所。甲○○又另基於施用第二級毒品概括犯意，自93年7月25日10時許起至94年2月22日止（不包括曾遭警查獲逮捕之期間），以每天二、三次，或每二至三天一次頻率，在其臺北市○○區○○路○○○巷○號住處，連續以吸食器施用第二級毒品安非他命多次，而於下述時地點被查獲：
㈠、於93年7月26日凌晨0時許因另案通緝遭警方逮捕，經採集尿液檢體送驗，結果呈安非他命之陽性反應（94年度毒偵字第1205號，下稱第一案）。
㈡、甲○○又於94年2月22日14時30分許，在臺北縣三重市○○路與五華街口，為警當場查獲其持有安非他命一包（淨重0.8691公克，驗餘淨重0.7281公克），嗣經逮捕採集尿液檢體送驗，結果亦呈安非他命之陽性反應，而查悉上情（併案之94年度毒偵字第1202號，下稱第二案）。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑暨臺北市政府警察局北投分局報告臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後移請併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院坦承前揭犯罪事實，且查：
㈠、被告甲○○先後第一案、第二案被查獲採集之尿液經分別送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，均呈安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告書附卷可稽，且有安非他命一包（淨重0.8691公克，驗餘淨重0.7281公克）扣案可稽，且有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書影本、毒品棄置照片各一張附卷可證，足徵其自白與事實相符。
㈡、被告甲○○曾於89、90年間先後因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒（臺灣士林地方法院90年度毒聲字第484號及臺灣高等法院90年度毒抗字第391號），分別經檢察官於89年1月29日及90年12月26日，以89年度毒偵字第204號及90年度毒偵字第304號不起訴處分確定，並先後於89年1月29日及91年1月8日釋放出所，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、不起訴處分書及刑案人犯在監所資料表在卷可考，被告於觀察、勒戒後五年內再犯施用第二級毒品罪。
㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品安非他命，而持有之，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第二級毒品安非他命，其時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。原聲請簡易判決處刑意旨，雖未敘及前揭第二案之被告於93年7月25日10時許以外之施用第二級毒品安非他命犯行，惟檢察官已就其中一部分之事實移請併案審理，且前開未敘及部分，與原聲請簡易判決處刑書所記載之第一案犯罪事實，有連續犯裁判上一罪關係，依據刑事訴訟法第267條之規定，自得併予審理。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法452條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，審酌被告正值青壯，施用毒品戕害身心，施用毒品之期間、次數、頻率，犯罪後坦承犯行及其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑伍月，並諭知如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之安非他命壹包（驗餘淨重零點柒貳捌壹公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬。至被告供施用毒品吸食器未經扣案，且被告稱吸食器已丟棄等語，復無其他積極證據足資證明該吸食器係屬被告所有及尚未滅失，故不為沒收之宣告。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略稱：「要求判輕一點與遲延執行」等語，惟按「量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，原審判決已經詳細記載量刑審酌法定事由，至於遲延執行係判決確定後之執行問題，並非裁判審酌事項，是被告指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國95年1月11日
刑事第十七庭審判長法官鄭文肅
法官林瑞斌法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳彥蕖中華民國95年1月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。