裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院98年上訴字第1757號刑事判決
裁判日期：民國99年01月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1757號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第3865號、第4309號中華民國98年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第4480號、第5041號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於98年7月31日施用第一級毒品暨定執行部分均撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，扣案之海洛因壹包（驗後淨重零點壹陸壹公克），沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分；與駁回上訴所處之有期徒刑陸月部分應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因壹包（驗後淨重零點壹陸壹公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以民國93年度毒聲字第793號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第1517號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於94年5月12日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年5月26日以94年度戒毒偵字第241號為不起訴處分確定。復於95年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第4083號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定。
另因再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第143號判決判處有期徒刑3月確定。上開各罪經接續執行，於97年8月31日執行完畢。其另因持有第一級毒品行為，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第68號判決判處有期徒刑2月確定，並與前開97年度審簡字第143號判決判處有期徒刑3月確定部分，經臺灣高雄地方法院以97年度審聲字第2871號裁定定其應執行之刑為有期徒刑4月確定，並於98年1月21日易科罰金執行完畢。
二、乙○○猶不知戒絕毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有、施用，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，（一）於98年7月9日下午某時，在其位於高雄縣鳳山市○○街○○號8樓住處內，以將海洛因摻入香菸內，再點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因
1次。嗣於98年7月12日上午10時許，在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號經警盤查，乙○○於警察未發覺其施用第一級毒品之前，主動坦承施用犯行，並接受裁判。（二）於98年
7月31日某時，在前揭住處內，以前揭方式，施用第一級毒品海洛因1次。（三）其又另行起意，於98年8月1日下午
3時40分許，在高雄縣大寮鄉樂育高中前，向不詳姓名之人購得海洛因一小包，嗣因為警於同日下午4時許，在高雄縣○○鄉○○路與金華街口予以盤查，其於警察知悉其施用及持有第一級毒品行為前，即向盤查之警察自首其施用及持有第一級毒品行為，並扣得其甫行購入之海洛因1包（驗後淨重0.161克），其並因而接受裁判。
三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警一卷第3頁、毒偵4480卷第5頁、原審審訴3865卷第17、25頁、審訴4309卷第14、22頁，及本院卷），且經警2次採集其尿液分別送台灣檢驗科技股份有限公司、高雄市立凱旋醫院檢驗結果，被告尿液均呈嗎啡陽性反應，有高雄縣政府警察局鳳山分局查獲毒品案件犯嫌真實姓名對照表、高雄市政府警察局三民二分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告可稽（見警一卷第1、5頁、毒偵5041卷第8至9頁）；又查扣之白色粉末確屬海洛因，亦有高雄市立凱旋醫院98年9月5日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見毒偵5041卷第12頁），核被告自白核與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第793號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以93年度毒聲字第1517號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於94年5月12日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年5月26日以94年度戒毒偵字第241號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件2次施用海洛因之犯行，均應依法論科。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告二次施用第一級毒品行為所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告前開二次施用第一級毒品行為部分，其施用前之持有第一級毒品之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。至其於98年8月1日下午3時40分許，在高雄縣大寮鄉樂育高中前，向不詳姓名之人購得海洛因一小包部分，因係於施用第一級毒品後，再行起意向他人購買，自難為前開施用第一級毒品行為所吸收，應另成立毒品危害防制條例第11條第1項之罪，公訴意旨認此部分持有第一級毒品行為，為施用之行為所吸收，尚有未洽；又此部分起訴書雖漏引所犯法條，惟其犯罪事實欄已有記載，且經原審判決，本院自得予以審理。被告所犯上開3罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又被告所犯前開三罪，均係於未經偵查機關發覺前，主動向盤查警員坦承犯行，而接受裁判之事實，有警詢筆錄、偵訊筆錄、原審公務電話附卷可參，並經證人即查獲警察甲○○於本院審理中證述明確（詳警一卷第3頁第15行以下、偵卷第
5頁第6行以下、原審審訴3865卷第14頁、本院卷第21頁），堪認符合自首要件，爰均依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。又被告曾因如事實欄所示犯行，經法院判決如事實欄所示罪刑確定，於98年1月21日縮刑期滿執行完畢之事實，此有前開前案紀錄表可佐，是其5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並先加而後減之。
三、原審就被告於98年7月31日某時，施用第一級毒品海洛因1次行為部分，予以論罪科刑，固非無見，惟認被告於98年8月1日下午3時40分許，另行購買海洛因一小包行為，亦為其施用第一級毒品所吸收，且未認被告此部分行為符合自首規定，均有不當，檢察官上訴意旨認原判決此部分未將施用第一級毒品及持有第一級毒品部分分論併罰係不當，為有理由，惟原判決此部分既有不當之處，應連同定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前經強制戒治、有期徒刑執行完畢，猶不思戒除毒癮，顯見其並無堅定戒癮之意志，惟念其行為尚未危害他人及其犯後能坦承犯行，態度尚稱良好，其持有毒品之數量不多等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。另扣案之海洛因1包（驗後淨重0.161公克，其包裝袋因與其上海洛因難以析離，應併沒收銷之），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。至海洛因送驗所致之耗損，因已滅失，爰不沒收銷燬之。
四、原審就被告就被告98年7月9日施用海洛因行為部分，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段規定，並審酌被告前經強制戒治、有期徒刑執行完畢，猶不思戒除毒癮，顯見其並無堅定戒癮之意志，惟念其行為尚未危害他人及其犯後能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑6月，經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕，為無理由，應予駁回，並與前開撤銷改判部分定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國99年1月14日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官施柏宏法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月15日
書記官林家煜附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。