裁判字號：最高法院89年台上字第5933號刑事判決
裁判日期：民國89年10月05日
裁判案由：違反水利法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五九三三號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○辛○○戊○○丁○○子○○己○○庚○○丙○○壬○○癸○○右上訴人因被告等違反水利法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第一二五七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第二八五五號、四四三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人沈偉、趙岩峰於民國八十八年四月二十二日一審訊問時證稱：「如超挖一定會有危險，因附近一百多公尺有一堤防，而且影響河床的穩定，而且如果超挖會導致附近堤防、結構會被掏空」，此項證言，足證被告乙○○、甲○○、戊○○、辛○○、丁○○、子○○所為盜採砂石犯行，已致生公共危險罪責，有水利法第九十二條之一第一項後段之適用，原判決對此項不利被告等之證言，何以不採，未據敍明理由，有理由不備之違法。㈡、原審未採證人 蔡武農 、 尤松山 、沈偉、 陳彥偉 所述被告己○○、壬○○、丙○○、庚○○、癸○○等違反砂石作業採取時間情形，及現場並無修理怪手與卡車之工具諸事實，逕以現場無標示，被告等人不知超挖，而為無罪判決，對被告等何以逾時點燈作業，顯有不法認知，及一審中被告子○○所述：有告知挖土司機挖掘不得超過三公尺之證述，等不利被告之證據，均未在原判決中敍明何以不採，亦屬有理由不備之違法。另外原判決既認挖土機係乙○○公司所有，並非被告乙○○個人所有，亦予沒收，自有違誤云云。惟查水利法第九十二條之一第一項後段，在行水區內擅採砂石，致生公共危險罪，係以實際上有具體危險之發生為要件，屬具體之危險犯，雖不必達於已發生實害之程度（如橋樑、堤防崩塌），但亦非僅以有足以生損害之虞之抽象危險為已足，其程度係介於已發生實害結果及抽象危險之間。本件原判決以被告乙○○、甲○○、戊○○、辛○○、丁○○等人在原判決事實欄所載之地點盜採之砂石僅少量（約二車）及該河床並無明顯遭盜採砂石之痕跡，有現場照片附卷可憑，顯不足以生公共危險，與水利法第九十二條之一第一項後段之罪成立要件有間；另乙○○與被告子○○二人於原判決事實欄所載之處竊取砂石，雖於一定時日後，因水流及砂石之流動，將影響河川之穩定，並導致臨近堤防結構被掏空，但未生橋墩或堤防脚裸露之情事，此經證人沈偉、趙岩峰到庭證述屬實，在客觀上尚未有具體公共危險之存在，亦與水利法第九十二條之一第一項後段之犯罪成立要件不合。因此上開被告等之行為，僅能論以水利法第九十二條之一第一項中段之罪，已說明其理由甚詳，並無理由不備等違背法令之情形存在。至於上訴人引述證人沈偉、趙岩峰所稱：「如超挖一定會有危險……」之證言，僅屬證人個人假設性之意見，並非已有超挖之具體危險發生，不足認係不利被告等之證言，縱未敍明不採之理由，亦無理由不備之違背法令可言。另原判決維持第一審諭知被告己○○、庚○○、丙○○、壬○○及癸○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敍明其認定己○○等犯罪不能證明之理由及證據之取捨甚詳。而上訴意旨以己○○等何以逾時點燈作業，謂有不法認知云云，不無臆測之詞，自不足認有犯罪事實之論據。且同案被告子○○雖於第一審中供述：「有告知挖土司機挖掘不得超過三公尺」之語，但既為挖土司機己○○所否認（見一審卷第八六頁反面），復無其他佐證以實子○○之說，則子○○片面之詞，亦非為己○○、壬○○、丙○○、庚○○、癸○○等被告不利之證據，原判決縱未予敍明不採之理由，亦不足據以辨認原判決有違背法令之情形。是檢察官上訴理由書所指摘上揭違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式。又原判決關於乙○○部分，係依水利法第九十二條之一第一項中段及刑法第三百二十一條第四款論處其罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款所列之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。檢察官上訴所指乙○○係犯水利法第九十二條之一第一項後段之罪，既非適法，則原判決對於乙○○諭知原判決附表一編號１挖土機沒收從刑部分，縱有不當，亦非第三審法院所得審究，檢察官就此部分之上訴，自非適法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十月五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月十二日