裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第788號民事判決
裁判日期：民國105年03月22日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決104年度上易字第788號上訴人 林鉞程 訴訟代理人 劉錦隆 律師被上訴人 張麗娟 訴訟代理人 李宏文 律師複代理人 蔡佩儒 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國104年6月8日臺灣士林地方法院103年度訴字第1564號第一審判決提起上訴，本院於105年3月8日言詞辯論終結，判決如下
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證1（見本院卷第31-33頁）；被上訴人於本院提出被上證1至被上證5（見本院卷第36-49、62-64頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，並經兩造釋明在卷（見本院卷第59頁），均應准其提出。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人前向伊借款新臺幣（下同）100萬元，兩造簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約），約定被上訴人將所有門牌號碼臺北市○○區○○路○段00巷00號4樓房屋（下稱系爭房屋）出租予伊，租賃期間自民國100年10月1日起至101年10月1日止，每月租金1萬元，並以租金順月扣抵借款債務至扣完為止。雖被上訴人未依約將系爭房屋交付予伊，伊仍願扣除1年租金12萬元，僅就餘額求償，並以起訴狀繕本送達催告被上訴人應於1個月內返還88萬元。
爰依消費借貸法律關係，求為命上訴人給付88萬元並加付法定遲延利息之判決，並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：㈠就兩造確有金錢交付與借貸合意等情上訴人未舉證以實其說
，其請求自無足採。系爭租約係伊依上訴人要求而簽立，上訴人未曾居住於系爭房屋，伊亦未收取租金，兩造間確無租賃事實，系爭租約雖有關於借款之記載，仍不得據此認定兩造有消費借貸關係存在。
㈡另於本院補充：系爭租約既係伊依上訴人要求而簽立，兩造
就租賃事實為通謀虛偽意思表示，系爭租約自始當然確定不生效力，上訴人不得依系爭租約向伊主張任何權利，上訴人催告要求伊交付系爭房屋實無理由。上訴人匯款予伊係因兩造合夥珠寶生意，亦非借款等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人88萬元，及自起訴狀繕本送達31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠兩造原係男女朋友，自99年6月初至102年9月9日之期間有同居事實（見本院卷第58頁背面）。
㈡兩造曾簽訂房屋租賃契約書（即系爭租約），約定：
⒈被上訴人所有系爭房屋出租予上訴人，租賃期間自100年10月1日起至101年10月1日止，每月租金1萬元。
⒉被上訴人於系爭租約上另以手寫方式載明「備註：因承租人
支借給租屋人壹佰萬元正，故由租金順月扣抵直至扣完為止」（見原審卷第8-11頁）。
㈢系爭租約簽訂後，被上訴人未曾將系爭房屋交付上訴人（見本院卷第24頁背面）。
㈣淯璽實業有限公司（下稱淯璽公司）為上訴人所經營之公司
，淯璽公司曾分別於100年8月15日、同年9月20日各匯款80萬元、20萬元予被上訴人（下稱系爭匯款，見本院卷第28頁背面、31-33頁）。
㈤淯璽公司前對被上訴人提起侵占等告訴，於偵查中主張系爭
匯款是其交付被上訴人關於珠寶款項的給付證明；嗣上訴人於本件主張系爭匯款是其交付被上訴人之借款（見本院卷第58頁背面、62-64頁）。
五、上訴人主張被上訴人向其借款100萬元，兩造簽訂系爭租約，約定由其承租被上訴人所有系爭房屋，並以租金順月扣抵借款債務至扣完為止。雖被上訴人未依約將系爭房屋交付，其仍願扣除1年租金12萬元，爰依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付88萬元云云，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：上訴人依消費借貸之法律關係請求被上訴人給付88萬元，是否有理由？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。依上規定可知消費借貸契約為要物契約。此揆其修正之立法理由謂：我國民法規定之消費借貸，通說認係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立。惟依現行法本條及次條（第475條）合併觀察，易使人誤為消費借為諾成契約，而以物之交付為其生效要件。為免疑義，爰修正如上等語益明。又因消費借貸契約屬要物契約，借用人出具之借據，倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任。
㈡經查：
⒈上訴人所提出之系爭租約上固有被上訴人另以手寫方式載明
「備註：因承租人支借給租屋人壹佰萬元正，故由租金順月扣抵直至扣完為止」等情，已如前述，此項記載縱認屬實，由其內容觀之，僅得認租屋人即被上訴人有向承租人即上訴人為借貸100萬元之意思表示，無從依系爭租約認上訴人有交付100萬元借款予被上訴人之事實。
⒉上訴人於本院雖主張系爭100萬元借款，係經由其所經營之
淯璽公司曾分別於100年8月15日、同年9月20日各匯款80萬元、20萬元予被上訴人（即系爭匯款）而為系爭借款之交付云云。惟查，系爭匯款之匯款人為淯璽公司，並非上訴人，而依淯璽公司前對被上訴人提起侵占等告訴，於偵查中提出包括系爭匯款在內之給付明細等資料主張其交付達數千萬元之關於珠寶相關款項予被上訴人，有刑事陳報狀暨給付明細及證據等可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第2551號卷第14-85頁），是依淯璽公司於上述侵占告訴案偵查中之陳述及所提資料觀之，其與被上訴人間之資金往來顯屬頻繁。另系爭匯款係經由網路轉帳，有存摺節本可憑（見本院卷第31-33頁），依該匯款之記錄觀之，既無有關借款之文句，亦無有關消費借貸清償期、利息等約定之記載，而匯款僅係屬事實行為，至匯款之原因行為可能為借貸、買賣、贈與、合夥、投資等，不一而足，上訴人提出淯璽公司之存摺節本，僅能證明淯璽公司有交付系爭匯款予被上訴人之事實，則在淯璽公司與被上訴人間資金往來頻繁之情形下，尚難僅憑淯璽公司匯出系爭款項至被上訴人之帳戶，即認定兩造間有消費借貸關係存在。遑論淯璽公司前對被上訴人提起侵占等告訴，於偵查中主張系爭匯款是其交付被上訴人關於珠寶款項的給付證明；嗣上訴人於本件另主張系爭匯款是其交付被上訴人之借款云云，均如前述，則淯璽公司與上訴人就系爭匯款之原因前後主張不一，已難認為真正，益徵系爭匯款之事實，不足以作為本件交付借款事實之認定。
⒊從而，上訴人未能舉證證明其確有交付系爭100萬元借款予
被上訴人之事實。則揆諸前開規定，自難認上訴人所主張之借貸契約業已成立而生效。
六、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係起訴請求被上訴人給付100萬元及自起訴狀繕本送達31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，原判決仍應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國105年3月22日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官李慈惠法官謝永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年3月22日
書記官王增華