臺灣嘉義地方法院113年度訴字第187號刑事判決

臺灣嘉義地方法院刑事判決

113年度訴字第187號

公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告吳承芫

選任辯護人施志遠律師（法扶律師）

被告 翁明琦 （原名 翁明立 ）

選任辯護人 曹合一 律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第14534號、113年度偵字第353、3807、5381、5382號），本院判決如下：

　　主　文

甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，並應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。

乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。

扣案如附表編號1、2、6、22所示之物，均沒收。

　　事　實

一、丙○○（另行審結）與甲○○、乙○○為朋友關係，其等均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得販賣。緣丙○○於民國112年8月間受姓名年籍不詳之友人（下稱某甲）所託，暫為其保管愷他命10包（以鐵觀音茶葉袋包裝，總毛重為10143.64公克，驗前總淨重9972.44公克，下稱本件愷他命），於112年10月間，因某甲急需現金，故委託丙○○尋找買家出售本件愷他命，丙○○因而詢問乙○○有無出售本件愷他命之管道，嗣乙○○於112年11月初間得知屏東姓名年籍不詳、綽號「螻蛄哥」之成年男子有意購買大量愷他命，遂居中介紹丙○○與「螻蛄哥」以手機通訊軟體FACETIME商討本件愷他命交易事宜，嗣於112年11月12日，「螻蛄哥」至嘉義地區找友人 李宗韋 ，有意在嘉義進行毒品交易，然丙○○當時人在泰國，因而委託乙○○帶同甲○○載運本件愷他命至嘉義地區給「螻蛄哥」看貨，俟交易成功後，再分別以每公斤新臺幣（下同）數千元計算報酬給乙○○、甲○○，丙○○、某甲、乙○○、甲○○乃共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於112年11月12日19時許，由當時在泰國之丙○○以手機通訊軟體FACETIME指示甲○○至其臺南市○○區○○○○街00號住處拿取本件愷他命後載運至嘉義地區進行毒品交易，甲○○遂依丙○○之指示駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）至丙○○上址住處，自廚房搬運裝有本件愷他命之紙箱放入甲車，並依丙○○指示駕車前往嘉義縣○○鄉000號嘉義縣義竹鄉民代表會副主席翁明收服務處找乙○○，雙方會合後，由某不詳男子駕駛車牌號碼000-0000號租賃車（下稱乙車）搭載乙○○，在前引導甲○○駕駛甲車前往嘉義市○區○○○街000號李宗韋住處，於同日22時20分許2車抵達上址後，乙○○帶同甲○○進入上址，乙車則先行離去，甲○○即將裝有本件愷他命之紙箱搬進該址4樓予「螻蛄哥」及不詳之年輕男子2名查看，「螻蛄哥」並當場以乙○○之手機FACETIME與丙○○商議以每公斤60萬元價格買受，嗣年輕男子2名表示對本件愷他命之品質有意見，故未完成交易，由甲○○將本件愷他命搬離上址並搬回甲車後車廂，於其駕車離去之際，為警上前攔查，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官認有逕行搜索之必要，於同日22時55分許，指揮司法警察在嘉義市○區○○○街000○0號前之甲車執行搜索，當場在甲車後車廂扣得如附表編號1至7所示之物；又經警持本院核發之搜索票，於113年1月3日16時47分許，在丙○○停放在其位於臺南市○○區○○○○街00號住處前車牌號碼000-0000自用小客車內執行搜索，扣得如附表編號8至12所示之物，並在丙○○上址住處執行搜索，扣得如附表編號13至21所示之物；復經警持本院核發之搜索票，於113年4月1日7時50分許，在乙○○位於臺南市○○區○○路00號住處執行搜索，扣得如附表編號22所示之物，並於113年4月1日8時32分許，在乙○○位於嘉義縣○○鄉00000號住處執行搜索，扣得如附表編號23所示之物；另經警持本院核發之搜索票，於113年1月4日14時12分許，在李宗韋位於嘉義市○區○○○街000號住處執行搜索，扣得如附表編號24至43所示之物，並於113年1月4日14時12分許，在李宗韋停放在上址住處前車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得如附表編號44至45所示之物，而查悉上情。

二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊、嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

一、證據能力部分：

　　本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及其辯護人、被告乙○○及其辯護人於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，而認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本判決以下所引用非供述證據，經查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○（警604卷第5-19、33-44、53-59頁、偵14534卷第46-49、82-84頁、聲羈160卷第17-20頁、偵聲1卷第16頁、偵3807卷第63-66頁、本院卷第210、288、299頁）、乙○○（聲羈49卷第22-27頁、警604卷第157-165頁、偵3807卷第79-81頁、本院卷第32、186、308、319頁）於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即共犯丙○○（警604卷第123-133頁、偵353卷第134-137頁）、證人李宗韋（警604卷第169-183頁、偵353卷第110-112頁）於警詢、偵查之證述相符，並有臺灣嘉義地方檢察署檢察官實施逕行搜索指揮書、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊112年11月13日保三貳警偵字第1120008321號函文、員警之偵查報告、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、本院112年11月16日嘉院弘刑信112急搜5字第1129010834號函准予備查（112年11月12日搜索）、勘查採證同意書、內政部警政署刑事警察局113年1月15日刑理字第1136006053號鑑定書、扣押物照片、現場照片、被告甲○○扣案手機（iPhone14）翻拍照片、扣案手機翻拍照片（113年1月3日搜索）、被告丙○○扣案手機（iPhoneX）之翻拍照片、現場照片等（113年4月1日搜索）、被告翁明立扣案手機之指認照片在卷可稽（警604卷第27-31、99-109、155-156、167-168、197、199、201-207、211-213、215、217-219、221、235、237-241、245-247、249、253-257、259-263、267、289、291-295、299-303、307-311、315、331、333-339、343-347、359-360頁、逕搜卷第1-5頁、偵353卷第143頁、本院卷第231頁），復有扣案如附表編號1、2、6、13、22所示之物可資佐證，足徵被告甲○○、乙○○之自白與事實相符，堪予採信。

　㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。查被告甲○○、乙○○與購毒者並無至親、摯友等特殊情誼存在，若無利可圖，衡情其等應無甘冒觸犯重罪之風險，特意於約定地點親自販賣毒品予上開購毒者之理，足認被告甲○○、乙○○確係基於營利之意圖而為販賣毒品行為至明。

　㈢綜上，本案事證明確，被告甲○○、乙○○上開犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人基於販賣目的而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡被告甲○○、乙○○就上開犯行與丙○○、某甲間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

　㈢被告甲○○、乙○○已著手於販賣毒品行為之實行而未遂，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

　㈣被告甲○○、乙○○就本案犯行於偵查及審理時均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。

　㈤被告甲○○於112年12月11日、112年12月19日警詢中分別供出本案販賣第三級毒品之共犯為丙○○、乙○○，此有112年12月11日、112年12月19日之被告甲○○警詢筆錄各1份在卷可按（警604卷第33-44、53-59頁），且丙○○、乙○○所涉本案犯行，亦經檢察官提起公訴，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官112年度偵字第14534號等起訴書在卷可證，被告甲○○供出共犯丙○○、乙○○，因而使檢調知悉而發動偵查進而查獲，兩者間具有論理上先後且相當之因果關係，爰就被告甲○○部分依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、乙○○均明知愷他命為列管之第三級毒品而具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而共同販賣第三級毒品愷他命，助長毒品氾濫，破壞國民健康，對社會所生危害非輕，再衡以本案販賣之愷他命重量高達10公斤，且純質淨重逾8公斤，所幸經員警即時搜索始未實際造成毒品流通之結果，並考量被告甲○○、乙○○犯後均坦承犯行之態度，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量及利益、共犯行為分擔程度，暨被告甲○○自述高職肄業之智識程度，未婚、無子女，從事工廠製作車燈工作、月薪33000元，現與母親、女友同住之家庭經濟狀況（本院卷第301頁），被告乙○○自述高職肄業之智識程度，已婚、育有2名成年子女、3名未成年子女，從事環保公司業務人員、月薪約3至4萬元，現與配偶、子女同住之家庭經濟狀況（本院卷第321頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

　㈦查被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，顯具悔意，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑4年，以啟自新。另本院斟酌被告甲○○於本案之犯罪情節，為使被告深植守法觀念，記取本案教訓，謹慎自持，本院認應課予一定負擔為必要，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告甲○○應於本判決確定之日起1年內向公庫支付10萬元，以期符合本件緩刑目的。至其於緩刑期間若故意另犯他罪或違反前揭負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條第1項、第75條之1第1項規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

四、沒收部分：　

　㈠按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示之物，經鑑定結果檢出第三級毒品愷他命成分，屬違禁物，且為被告甲○○、乙○○本案販賣之毒品，業據其2人於本院審理時供承在卷（本院卷第291、312頁），均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；上開扣案之毒品外包裝均難以與毒品完全析離，均應一併沒收。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，均無庸再予宣告沒收，附此敘明。

　㈡扣案如附表編號2所示之物，係供盛裝本件愷他命所用，扣案如附表編號6所示之物，係被告甲○○所有且供聯絡本案販賣毒品所用等情，業據被告甲○○於本院審理時供述明確（本院卷第291頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　㈢扣案如附表編號22所示之物，係被告乙○○所有且供聯絡本案販賣毒品所用，業據被告其於本院審理時供述明確（本院卷第312頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　

　㈣扣案如附表編號3至5、7所示之物，據被告甲○○供稱為其所有，惟與本案無關等語（本院卷第291頁），扣案如附表編號23所示之物，據被告乙○○於本院審理時供稱為其所有，惟與本案無關等語（本院卷第312頁），卷內復無證據證明與其2人本案販賣毒品犯行有直接關聯，爰均不予宣告沒收。

　㈤如附表編號8至21所示之物，均為同案被告丙○○之扣案物，如附表編號24至45所示之物，均為證人李宗韋之扣案物，而被告甲○○、乙○○均供稱：上開物品非其所有，亦不知作何用途等語（本院卷第292、312頁），因同案被告丙○○部分尚未審結，爰均暫不予宣告沒收，附此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官李志明、蕭仕庸到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　1　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　吳育汝

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　粘柏富

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫偲綺

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　1　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李珈慧

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：