裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3789號刑事判決
裁判日期：民國95年01月05日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3789號上訴人即被告乙○○
(指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1652號，中華民國94年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第12019號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因竊盜案件，經原審法院以77年度訴字第973號刑事判決判處有期徒刑7月，緩刑4年確定，嗣經撤銷緩刑，且經減刑，應執行有期徒刑3月又15日，刑期起算日期為民國（下同）80年1月1日，指揮書執行完畢日期為80年4月14日；又因贓物案件，於77年12月2日，經原審法院以77年度易字第4026號刑事判決判處有期徒刑5月確定，78年1月12日因易科罰金執行完畢；又因搶奪案件，於86年10月30日，經原審法院以86年度訴字第2384號刑事判決判處有期徒刑1年10月，86年12月5日判決確定，刑期起算日期為86年12月5日，指揮書原載執行完畢日期為88年6月27日，縮刑期滿日期為
88年6月1日，於88年4月30日假釋，假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於90年1月5日，經原審法院以89年度易字第4025號刑事判決判處拘役59日，90年1月30日判決確定，90年3月27日因易科罰金執行完畢（以上罪刑均不致使本案犯行構成累犯）。詎乙○○猶不知心生警惕，竟意圖為自己不法之所有，於94年7月13日15時40分許，在臺北縣三重市○○○路○號之「萊爾富」便利商店內，徒手竊取店內陳列之「新世代的誕生」網路遊戲軟體2盒（市價共新臺幣840元），且將之藏放於所著長褲褲襠內而得手，嗣僅持飲料1瓶結帳後走出店外，惟店員 吳昭儀 、甲○○旋查覺有異而追出，甲○○並拉住乙○○欲阻止其離去，然乙○○為脫免逮捕，竟抓扯及以右拳毆打甲○○，致甲○○受有左掌背抓痕兩處（約0.8公分乘以0.1公分及0.3公分乘以0.3公分）、左顳疼痛等傷害（傷害部分未據告訴），而當場施以強暴，惟因甲○○出手反擊，乙○○自忖不敵，乃自行取出所竊取之前揭財物而求饒，嗣警方獲報前往偵悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○坦承於前開時、地徒手竊取「新世代的誕生」網路遊戲軟體2盒，旋遭店員甲○○、吳昭儀追捕，且於甲○○拉住伊時，伊抓傷及打傷甲○○等情，惟矢口否認有為脫免逮捕而施強暴之犯行，辯稱：因有人自後方要抓伊，伊欲甩開他，所以才以右手往後揮擊打到他，伊並非故意傷害甲○○云云。
二、經查：
（一）上開事實，業據證人甲○○、吳昭儀於原審審理中結證屬實（見原審94年9月27日審判筆錄），雖二人就細節部分（證人甲○○於被告結帳時是否曾詢問被告有無拿其他東西？證人吳昭儀係於店內櫃檯前輕拍被告或係於店門口輕拉被告衣服？被告於何處罵證人吳昭儀？證人甲○○回打被告幾下？）或有不一致之情形，惟就被告竊取財物，經證人甲○○追出後，被告當場以「正拳」攻擊甲○○一節則二人所證吻合，而按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」（參照最高法院74年台上字第1599號判例），是辯護人因之質疑證人甲○○、吳昭儀全部證言之可信性即無可採；此外，復有證人甲○○出具之贓物認領保管單及由宏鴻診所於94年7月13日開立之診斷證明書（第006303號）各1紙（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第12019號卷第27頁、第32頁）附卷足憑。
（二）又原審依辯護人之聲請當庭播放、勘驗被告之警詢錄音，勘驗結果認與警詢筆錄之記載相符，且有打電腦鍵盤的聲音（見原審94年9月27日審判筆錄），而被告於警訊中業已供承：「（另一名店員〈甲○○〉也走出店外，抓住你的手不讓你走，你為了逃跑就轉身毆打甲○○是否實在？）實在。」、「（你毆打甲○○幾下？毆打何部位？）一下。我用右手毆打甲○○頭部一下。」（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第12019號卷第11頁）；至於辯護人雖依被告所辯而主張：該警詢錄音係警員製作筆錄後要求被告朗讀加以錄音，而打電腦鍵盤的聲音係警員打空白鍵云云；惟觀乎前開警詢筆錄，另就被告是否罵證人吳昭儀「幹ｘｘ」之不利於被告一事，係記載被告否認該情事，且被告之警詢錄音語調亦屬正常，堪認該供述之真實性，則縱使警員於被告供述之後製作筆錄，再利用一問一答之方式讓被告回答並加以錄音，有違刑事訴訟法第100條之1第1項前段「訊問被告應『全程』連續錄音」之規定，惟審酌刑事訴訟法第158條之4所指「人權保障及公共利益之均衡維護」，認被告之前開供述仍具證據能力。
（三）再者，依證人甲○○所述及前開診斷證明書所載，證人甲○○受擊之部位係於左顳處，則若被告係以右手往後揮擊後方之證人甲○○，則依渠等之相關位置，衡情應不致觸及證人甲○○之左顳。
（四）雖被告執前詞置辯，然微論其所稱非故意對證人甲○○施強暴一節，依上開事項本難採信；況且，被告亦迭為供稱係因欲逃跑而抓扯及出手打到甲○○，則其所辯是否屬實，均不影響本案「脫免逮捕而施強暴」構成要件之該當。
三、從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
四、查被告乙○○犯竊盜罪因脫免逮捕而當場施以強暴，所為核係犯刑法第329條之準強盜罪，應以刑法第328條第1項之強盜罪論。原審認被告事證明確，依刑法第329條、第328條第1項，並審酌被告因貪圖一己之私利而竊取價格非鉅之財物，嗣為脫免逮捕所施強暴手段亦非兇殘及其素行、智識程度、犯罪後僅一再爭執攻擊證人甲○○之情節，惟未見被告就此犯行有明顯之悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑五年三月，經核認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國95年1月5日
刑事第十五庭審判長法官蔡永昌
法官蔡國在法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國95年1月5日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第328條第1項意圖為自己或第3人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第3人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。