裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第789號刑事判決
裁判日期：民國94年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第789號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○男37歲
（指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第二六三四號），本院判決如下：
主文乙○○共同連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
扣案如附表編號一所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號二所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○前因毀損案件，經福建金門地方法院於民國九十年七月二十四日，以九十年度連簡字第二三號判處有期徒刑三月確定；復因竊盜案件，經本院於九十年八月十三日，以九十年度桃簡字第七九五號判處有期徒刑四月確定，上開二罪經本院裁定定其應執行刑為有期徒刑六月，甫於九十二年五月十二日執行完畢，詎仍不知悛悔。其明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年一月中旬某日起至同年月二十一日止，在桃園縣八德市○○街○巷○號及同縣市○○○街○○○號樓下等處，連續無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予丁○○五至六次、予甲○○（起訴書誤載為 吳佩琴 ）二次，供丁○○、甲○○施用；又賡續上開轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十三年十二月中旬某日，在桃園縣八德市○○○街○○○號附近某不詳便利商店處，轉讓第一級毒品海洛因（數量不詳）予甲○○，嗣由甲○○主動交付新臺幣（下同）一千元予乙○○；復於九十四年一月八日晚間十時許，與與之有轉讓第一級毒品海洛因犯意聯絡之一名真實姓名年籍不詳綽號「 小馬 」之成年男子（下稱「小馬」），在前開同一地點，由乙○○囑咐「小馬」轉讓第一級毒品海洛因（數量不詳）予證人甲○○，嗣由甲○○主動交付一千元予「小馬」。後於九十四年一月二十八日晚間十一時三十分許，在乙○○位於桃園縣桃園市○○街○○○號八樓租屋處，為警持搜索票前往上址搜索查獲，並扣得其所有屬於第一級毒品海洛因及外包裝袋之如附表編號一至二所示之物（被告施用第一級毒品罪嫌部分，由臺灣高等法院以九十四年度上訴字第一八八九號併案審理中：被告施用第二級毒品罪嫌部分，由本院治股以九十四年度簡字第二О三號判處有期徒刑四月）。
二、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理中供承不諱（參見本院卷第八六—八七頁正面），核與證人甲○○於警詢及偵審中就此部分所證述、證人丁○○於警詢及偵查中就此部分所證述之情節大致相符。此外，警方於前揭查獲時地所扣案被告所有如附表編號一至二所示之物，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官送請法務部調查局鑑定結果，如附表編號一所示之物確為第一級毒品海洛因、如附表編號二所示之物確為包裝第一級毒品海洛因之外包裝袋等情無訛，此有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可憑（參見偵卷第九八頁正面）。綜上而論，足見被告此部分之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。從而，本件被告連續轉讓第一級毒品海洛因犯行部分之相關事證已臻明確，其此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品海洛因罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認：被告意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十三年十二月中旬某日，在桃園縣八德市○○○街○○○號附近某不詳便利商店處，販賣價值一千元之海洛因（重量不詳）予證人甲○○，復於九十四年一月八日晚間十時許，與有犯意聯絡之「小馬」，在前開同一地點，由「小馬」交付價值一千元之海洛因予證人甲○○，再次販賣第一級毒品海洛因，因認被告此部分所為應依毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌處斷。然本院認定被告此部分所為仍屬轉讓第一級毒品海洛因之犯行，而應論以轉讓第一級毒品海洛因罪（理由詳如後述），惟此部分起訴之基本社會事實相同，而無礙於事實之同一性，爰依法變更起訴法條，併此敘明。被告與「小馬」二人就九十四年一月八日晚間十時許有轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○之犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後多次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告前因毀損案件，經福建金門地方法院於九十年七月二十四日，以九十年度連簡字第二三號判處有期徒刑三月確定；復因竊盜案件，經本院於九十年八月十三日，以九十年度桃簡字第七九五號判處有期徒刑四月確定，上開二罪經本院裁定定其應執行刑為有期徒刑六月，甫於九十二年五月十二日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。被告有二種以上刑之加重事由，依刑法第七十條之規定，遞加之。雖毒品危害防制條例第八條第五項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於九十三年一月七日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第二條第一項第一款規定：「轉讓、持有第一級毒品達淨重五公克以上者，加重其刑至二分之一」，並自發布日施行，然查，本件被告轉讓第一級毒品海洛因予證人丁○○、甲○○之數量，由被告、丁○○及甲○○分別於警詢及偵審所述以觀，並無從明確得悉並確定該轉讓第一級毒品海洛因之數量為何！依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，是本件無從認定被告轉讓第一級毒品海洛因之數量已達淨重五公克以上，爰不依該標準加重其刑，併此指明。爰審酌被告犯後終能坦認前揭犯行，尚有悔意，及其轉讓第一級毒品海洛因之數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又扣案如附表編號一所示之物經送驗結果，確為第一級毒品海洛因，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收併銷燬之。至扣案如附表編號二所示之物，既能與第一級毒品海洛因分別秤其重量，有前揭法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可考，則與第一級毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院九十二年度台上字第六九一一號刑事判決意旨可資參照），而該等外包裝袋具有防止扣案之第一級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶、運輸及施用，亦係被告所有供犯罪預備之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。至鑑定所耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
三、另公訴意旨雖認：被告意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十三年十二月中旬某日，在桃園縣八德市○○○街○○○號附近某不詳便利商店處，販賣價值一千元之海洛因（重量不詳）予證人甲○○，復於九十四年一月八日晚間十時許，與有犯意聯絡之「小馬」，在前開同一地點，由「小馬」交付價值一千元之海洛因予證人甲○○，再次販賣第一級毒品海洛因，因認被告此部分所為應依毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌處斷。惟公訴人認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因之犯行，無非係以：此部分犯罪事實，業據證人甲○○於警詢及偵查中證述綦詳，又前揭扣案之毒品經送法務部調查局鑑驗結果，確為第一級毒品海洛因，有該局出具之鑑定通知書附卷可佐，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，被告犯嫌應堪認定，為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之犯行，辯稱：我認識甲○○這個人，她之前告訴我她叫 吳子涵 ，所以我才說不認識甲○○。我與她於去年（指九十三年）十月、十一月間認識，她第一次打我朋友的電話，是我接的，她說她毒癮犯了人不舒服，但是我自己也沒有，我說晚一點如果有的話，我就過去，後來我過去她那邊，我在車上幫她施打一點點海洛因，她因為施用毒品手臂會痛，我還帶她去醫院看醫生，還幫她付醫藥費。後來我勸她戒毒，我還帶她去買戒毒的藥。甲○○每次難過打電話給我，都是我親自送藥過去幫她施打，我都沒有向她收錢等語。經查：
㈠按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由（最高法院九十三年度台上字第一六五一號刑事判決意旨可資參照）。
㈡證人甲○○於九十四年一月十四日警詢及同年二月十五日偵
查中固曾分別證述：被告於九十三年十二月中旬某日，在桃園縣八德市○○○街○○○號附近某不詳便利商店處，販賣價值一千元之海洛因（重量不詳）予伊，復於九十四年一月八日晚間十時許，在前開同一地點，由被告叫「小馬」交付價值一千元之海洛因予伊等情。然證人甲○○於九十四年五月二十四日本院審理中由公訴人及公設辯護人對之交互詰問後，則係結證以：我本來打電話給我朋友（姓名、綽號忘了），是被告接的，我也不知道被告為何會接電話，我們本來只是在聊天，後來我問被告有沒有毒品，他說沒有，但是他可以向他的朋友調調看。後來我與被告約在我位於福國北街的住處附近7-11便利商店，因係第一次見面，我不認識他，我在電話中告訴他我穿什麼顏色的裙子，是與被告本人見面，但是我之前沒有見過他。我等了很久他才來。他把東西交給我，閒聊一下他就走了。他本來不想拿錢，但是我堅持給他一千元。另有一次，我打電話給被告說我不舒服，問他可否調得到，他叫我等一下再打，我後來再打的時候，他說他叫一個朋友拿過來，他告訴我那個人穿著、體型，被告在電話中沒有向我說要拿多少錢，我只說像上次那樣的量就好。後來那個人來了以後，說他是被告的朋友，叫「小馬」，「小馬」把毒品拿給我的時候，我有問「小馬」需不需要，「小馬」說好，我才拿一千元給「小馬」等語（參見本院卷第五九—六三頁正面）。是綜合證人甲○○於警詢、偵查及本院審理中所述以觀，雖證人甲○○於本院審理中與 伊前 於警詢及偵查中之陳述前後尚有不一致之情形，然證人甲○○於本院審理中已結證稱：被告沒有向我拿錢，是我自己拿錢給他的，第一次他有沒有收我一千元，我忘了。我有憂鬱症，有些事情我可能記錯了。吃了憂鬱症的藥會影響記憶力，有些事情會忘記等語（參見本院卷第六五頁正面），且依司法院大法官釋字第五八二號解釋文意旨，亦係以保障被告對於證人之對質詰問權為首要，是被告於本院審理中，本院既使公訴人、公設辯護人及被告依法行使對於證人甲○○之對質詰問權，且證人甲○○對於公訴人之詰問及本院補充訊問之相關問題更有詳盡回答之空間，是本院認為證人甲○○於本院審理中之陳述，應較伊於警詢及偵查中未能詳盡陳述以及未能賦予被告行使交互詰問權之陳述為可採。準此，觀之證人甲○○於本院審理中所述而可得悉，公訴人認定被告於前開時地有二次販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之犯行，實係被告欲追求證人甲○○，而以轉讓第一級毒品海洛因之意思將第一級毒品送予證人甲○○，以便討其歡心，然證人甲○○於被告此二次行為中，則因擔心日後滋生困擾，便主動要將金錢交付予被告或「小馬」，被告或「小馬」於此才被動勉予收取。揆諸前揭判決意旨，被告於此二次行為中，在主觀上始終並無營利之意圖，僅能認其在主、客觀上係該當轉讓第一級毒品海洛因之犯意及行為，而無從加以認定其主觀上係該當具有營利而販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之意圖。
㈢至扣案被告所有如附表編號一所示之第一級海洛因三包，經
送法務部調查局鑑驗結果，驗餘合計淨重僅零點二九公克，顯見數量甚微，且被告於前揭查獲時地經警採集其尿液送驗結果，確含有嗎啡陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本一紙附卷可憑（參見偵卷第九七頁正面），可認被告於前揭查獲時地起回溯二十六小時內之某時，確有施用第一級海洛因等情，參以被告平時既有施用第一級海洛因之習性，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可考，是扣案被告所有如附表編號一所示為數甚微之第一級毒品海洛因，係如同被告所辯供己施用一情（參見本院卷第四一頁正面），亦與常理不相違背，尚堪採信。故此亦不足以做為認定被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之犯行之依據。
㈣綜上所述，足見被告於此二次行為中，在主觀上始終並無營
利之意圖，僅能認其在主、客觀上係該當轉讓第一級毒品海洛因之犯意及行為，是其此部分所為，應係轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○之犯行，而非販賣第一級毒品海洛因之犯行，核與販賣第一級毒品海洛因罪之構成要件要屬有間，公訴意旨認被告此部分所為係犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，即有未洽，此部分應論以轉讓第一級毒品海洛因罪。惟此部分起訴之基本社會事實相同，無礙於事實之同一性，爰依法變更起訴法條，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官孫沛琦到庭執行職務。
中華民國94年7月5日
臺灣桃園地方法院刑事第十二庭
審判長法官游紅桃
法官黃永定法官林家賢上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官戴育萍中華民國94年7月5日~F0~T40┌────────────────────────────────────┐│附表：九十四年度訴字第七八九號│├───┬────────────────────┬───────────┤│編號│扣案物品名稱、數量及重量│備註│├───┼────────────────────┼───────────┤│一│第一級毒品海洛因三包（驗餘合計淨重零點二││││九公克）││├───┼────────────────────┼───────────┤│二│編號一之第一級毒品海洛因外包裝袋三包（合││││計空包裝重十點七三公克）││└───┴────────────────────┴───────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。